美国共同基金独立董事制度主要原则及其借鉴意义-商学院-中国创业投资网

美国共同基金独立董事制度主要原则及其借鉴意义
zt.wineast.com 发布时间：2002-6-3 11:26:52
作者：0 文章录入：网友(高清海)

　美国《1940投资公司法案》（以下简称“法案”）是管辖美国基金公司的基本法。该“法案”的条款中，虽然没有直接提出独立董事的概念，但是在有关董事会组成条款中，对投资公司关联董事的比例提出了限制（关联董事不超过董事会的60％），这大概是对美国共同基金独立董事制度的最早确立。美国基金公司联合组织作为基金业的自律组织，曾经组织一个顾问组对基金公司的治理结构提出建议，其中包括构造独立董事制度一些重要原则等，这些建议的大多数均被基金公司在实践中采纳。2001年2月15日颁布实施的“关于《1940投资公司法案》共同基金独立董事有关条款的修正案”（以下简称“修正案”），则吸收了这些建议中的主要内容，进一步完善了美国共同基金的独立董事制度。
　　“基金持有人利益优先”原则
　　在美国的基金结构中，基金的董事会是基金持有人的当然利益代表。基金独立董事在保护基金持有人利益的时候，要起到基金持有人的“看家犬”（Watchdog）的作用。根据美国In-vestmentCompanyInstitute对基金独立董事制度的阐述，美国共同基金独立董事的主要责任“是监督基金的运作，并负责处理基金与管理人及其他服务机构之间的利益冲突”。
　　基金持有人利益优先的原则，实际上基于这样一个判断：相对于基金管理人而言，基金持有人在信息的获得、行为能力等方面，均属于弱势群体。因此，法律应该给予他们更多的保护。
　　“独立董事在董事会中占多数”原则
　　“法案”第十节明确规定，基金董事会中，关联董事的比例不能高于60％，1999年的ICI顾问组建议中提出：独立董事的数量最好超过董事会成员的半数，达到三分之二以上（super－ma-jority）。2001年“修正案”要求董事会成员的大多数须由独立董事组成，至少达到简单多数（simple－majority）。
　　我国目前的相关法律对独立董事是否应该占到董事会的多数，没有做出强制性规定，在《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》当中，对基金管理公司独立董事人数的最低要求是，不少于董事会成员总数的三分之一，同时不少于基金管理公司大股东派出的董事人数。
　　独立董事在董事会不占多数的结构之下，为保证其作用的发挥，可以通过专项授权（包括法规、公司章程）来实现。例如，“通知”对基金管理公司董事会审议事项规定中，明确了九项必须经独立董事的三分之二同意方可生效的审议事项。
　　通过在董事会设立主要由独立董事构成的专门委员会，也是发挥独立董事监督作用的重要措施。专门委员会在美国基金公司董事制度当中也有设计。“通知”当中虽然对此没有明确要求，但是，监管部门已经要求基金管理公司比照“准则”在治理结构中进行设计。如果监管部门考虑基金的特殊性做出统一规定，会更便于基金管理公司的操作。
　　“独立董事选择、提名独立董事”原则
　　在“法案”的修正案正式出台以前，ICI顾问组曾经建议，基金的新任独立董事应该由现任独立董事选择、提名，“修正案”以法律的形式将该项原则明确了下来。美国证券交易委员会认为，独立董事的这种自我繁衍机制，有利于形成一个具有独立意志的董事会，确保董事会可以优先考虑基金投资人的利益。另外，根据“委员会”的解释，如果独立董事提出邀请，管理人也可以就新任独立董事的提名向独立董事提出建议，并提供行政上的协助，但是，独立董事不能因为管理人、持有人（有的州法律也允许持有人提名）的参与而减少、解除自己对独立董事候选人的寻找、访谈、延请工作的责任。在对独立董事这种“自选权”确立之前，“委员会”曾广泛征求业界意见，得到了广泛支持，有评论者甚至指出，“基金独立董事的独立性就是自选权”。
　　自选权虽然并不能保证独立董事完全独立，但是比较其他提名方式，毕竟可以更好地保持独立董事的独立性和稳定性。“通知”对基金管理公司独立董事的选举和任免方式未做出明确规定，而是要求由基金管理公司在章程中自行确定。根据“准则”第三十九条的规定，独立董事在提出对董事的要求条件、选择的标准和程序，搜寻合格的董事候选人等方面虽然有一定的发言权，但是由于未能明确独立董事只能由现任独立董事提名，可以说，在我国独立董事“自选权”并未确立，至少没有以法律形式强制确立。因此，独立董事最后能否提名、提名是否有效，以及对其他方提名的“形式审核”是否会流于形式，只能看上市公司的实际控制人的脸色，这也是目前各界对我国拟建立的独立董事制度颇多诟病的原因之一。
　　独立董事自主确定其薪酬
　　美国共同基金的董事报酬由其所服务并为之承担责任的基金支付；如何支付，也是由董事自己而不是基金的管理人确定。ICI顾问组建议，独立董事薪酬的支付由独立董事制订方案。
　　美国共同基金与其管理人之间是一种雇佣关系。尽管这种雇佣关系通常是由基金管理人行为在先（基金管理人先设立基金、然后组成第一届董事会），但是基金毕竟是独立的法定实体，基金董事会是基金公司的唯一代表。因此，美国共同基金独立董事的薪酬由其自主确定是顺理成章的。
　　我国的独立董事制度设计中也已经考虑到了独立董事在决定其自己薪酬方面的参与权。根据“通知”，独立董事从基金管理公司以津贴的方式获取收入，其确定程序为：董事会制定预案（须经独立董事的三分之二同意）、报股东大会批准。笔者认为，这种方式的缺陷在于未考虑基金投资人对独立董事的决定权，因为股东大会是基金管理公司的股东组成的；基金管理公司的独立董事在“保护全体股东利益”的同时，还要“维护基金投资人失事法权益”，由于不能排除基金管理人与基金投资人之间的利益冲突，独立董事是否尽到责任，基金持有人应该有权做出评判，并通过影响独立董事的报酬，因此，在薪酬决定程序上不考虑基金持有人的意志表达是不适当的。另外，上述程序未提出独立董事薪酬的核算原则，是基于所服务对象资产规模（净资产）、经营收入的固定比例，还是基于所服务对象的主观评价？为加强独立董事的独立性，笔者认为应该建立一个相对独立的薪酬体系，该体系应尽量独立于所服务对象的控制人，并体现独立董事的服务质量。这样的一个体系，需要至少在公司章程中予以明确，或者由监管部门提出指导意见。
　　鼓励独立董事购买所服务基金的份额
　　ICI顾问组建议，基金公司应鼓励其独立董事投资其所服务的基金。独立董事购买基金份额后，与其所服务的基金就不仅是一种外部雇佣关系。独立董事此时代表的既是其雇主的利益，也是自身的利益，因此，独立董事在处理基金与基金管理人之间的冲突时，其代表基金持有人利益的动力、责任心均能得到加强。根据现代委托———代理理论，只有在代理人充分分离委托权的情况下，违背委托人意愿的代理人道德风险才不会发生。因此，ICI的上述建议对基金持有人作为委托人的利益具有重要意义。但是，基金独立董事毕竟有机会获得比一般投资人更多的信息，这种信息优势可能会被独立董事利用。为此，“修正案”规定，独立董事的这种投资行为须履行信息披露义务，以便于持有人判断独立董事的利益与其利益是否一致。
　　在我国现行的有关基金法规当中，对基金管理公司董事是否可以购买本公司所管理的基金，没有做出明文禁止，但是也没有体现鼓励购买的精神。在“准则”、“意见”当中，虽然也没有体现这种精神，但是从有关独立董事的独立性条件规定看，至少独立董事购买所服务公司的一定数量股票是允许的。如，“意见”第三条第二款限定“直接或间接持有上市公司已发行股份1％以上的或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属”，不得担任独立董事。不考虑这两个限制条件的合理性，该项规定实际肯定了这样一个假设：独立董事拥有所服务公司股票的合适数量是允许的，应该不至于严重影响其独立性。依此类推，基金管理公司的独立董事拥有本公司管理基金的一定数量在法律上并无障碍。根据前面所述及的ICI的观点，并考察我国基金业目前发展中所出现的一些问题，鼓励独立董事持有本公司所管理的基金，应该有助于独立董事更好地维护基金投资人的利益。甚至有业内人士提出，基金管理公司的员工也应该被允许和鼓励持有本公司管理的基金，当然，无论董事、雇员持有本公司管理的基金均须履行严格、及时的信息披露义务。
　　美国共同基金独立董事制度尽管已经有几十年的历史，但是《1940投资公司法案》出台以来，这项制度一直到今天，仍然在不断完善当中。上面介绍的几个重要原则，有的也是在近几年才得以最后确立，而有关独立董事投资的信息披露的某些规定，在笔者看来也还存在一些缺陷（如披露不够及时等）。但是，正如美国证券交易委员会在其1992年的一份报告中指出的，基金董事会的监督职能，特别是独立董事的‘看家犬’功能，以最小的代价有效地服务了投资者，也成功地保证了这个行业60多年来没有出现重大的丑闻事件。这对我国的基金业来说，是一个值得重视、值得追求的结果。

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