分业经营和管理、现货交易、融资融券、禁止国企炒股和银行资金违规进入股市等五个问题,长期以来一直被社会普遍关注,对于进一步发展资本市场也很重要。修订后的《证券法》对这五个问题如何回应呢?我们请专家一一分析。
    1、新《证券法》对分业经营和管理问题是如何修订的?
    尽管从总体来看,我国金融业的分业经营和管理的格局目前基本上仍然没有变化,然而,随着金融改革不断深化,过去金融领域实行的严格分业经营的做法在实践中已经逐渐开始被突破。目前,已经出现在集团控股下分设银行、证券、保险机构的模式,而且最近国务院也已经批准商业银行设立基金管理公司试点,批准保险资金按一定比例直接进入资本市场。这些做法都已突破分业经营的限制。根据实践需要,新《证券法》参照《商业银行法》的修订方式,在原条款“证券业和银行业、信托业、保险业分业经营、分业管理。证券公司与银行、信托、保险业务机构分别设立”的基础上增加了“国家另有规定的除外”的内容。这样,一方面对既成事实提供法律依据,另一方面也为以后的金融改革留下法律空间。
    2、对现行法只允许现货交易的立场是否有所改变?
    现行《证券法》第35条规定：“证券交易以现货进行交易”。这样,在关于证券交易方式的问题上,现行法只允许现货交易,排除了其它任何交易方式。实践证明,国际上通行的证券股指期货期权等交易形式,不但活跃了证券市场,也是一种避险工具。同时,值得关注的是,国外有的期货交易所已推出中国股指期货,交易对象包括中海油、中国铝业、中国人寿、中国电信在内的16家中国公司股票构成的指数期货合约。如果国内不能开办金融期货交易品种,不能提供股指期货等风险管理工具,可能形成我国股票的现货市场与股指期货市场在境内外割据的情况,既不利于我国资本市场的安全运行,也不利于证券市场长期稳定健康发展。
    考虑到国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》明确指出“建立以市场为主导的品种创新”,“研究开发与股票和债券相关的新品种及其衍生产品”,开发新的证券交易品种已成为我国资本市场稳定发展的必要条件,新法将有关内容修订为“证券交易以现货和国务院规定的其他方式进行交易”。估计具体操作办法将由证券监督管理机构起草,国务院颁布。总之,需要有相应的制度分步骤地推出,才可以在我国实现证券期货期权交易。
    3、对于融资融券问题,新《证券法》是如何规定的?
    “融资融券”是资本市场发展应具有的基本功能,各国资本市场均建立了证券融资融券交易制度,通过融资融券可增加市场流动性,提供风险回避手段,提高资金利用率。另外,融资融券制度也是实施期货等金融衍生工具交易必不可少的基础。就国内的情况而言,融资融券交易制度可以使投资者的贷款途径增加,证券公司业务多样化,还可以形成做空机制,为股指期货的出台扫除了障碍,为金融品种创新创造条件。例如,目前银行的信用交易迈的步伐很大,而券商的融资融券则在禁止之列。从风险控制的角度看,贷记卡等银行信用并没有抵押或担保,而券商的融资融券还会有股票或资金抵押,风险无疑更小。国外的信用交易通常会由专门提供信用的金融公司操作。一旦券商信用交易放开,将使被佣金抽掉底板压得喘不过气来的券商,多出一个利润增长点,从而又会催生一个新的行业,为市场发展找到新的兴奋点。
    现行《证券法》第36条规定：“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”；第141条规定：“证券公司接受委托卖出证券必须是客户证券账户上实有的证券,不得为客户融券交易。证券公司接受委托买入证券必须以客户资金账户上实有的资金支付,不得为客户融资交易。”新法将现行《证券法》规定的“证券公司不得从事向客户融资或者融券的证券交易活动”修改为“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务,应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”,同时删除了现行《证券法》第141条。今后,国务院将根据新的条文制定有关融资融券的具体规定,在严格监管条件下,分步组织实施,推动证券市场健康发展。
    4、新《证券法》是否删去了禁止国企炒股的规定?
    现行《证券法》第76条明文禁止国有企业和国有资产控股的企业“炒作”上市交易的股票。由于该条规定使用了“炒作”一词,从而使得对该条规定的理解和执行变得具有了不确定性。“炒作”不但不是一个严谨的法律概念,甚至也不是一个正式的书面语词,它的含义大致上可以理解为迅速转手买卖而从中牟利。从这种定义上看,它基本上相当于英文中的Speculate(投机)。一般认为,购进证券不是为出售而是为了持有,属于证券投资；若购进证券是为了在即时或短期内抛出获利,则属于证券投机。然而,证券投资和证券投机是可以随着市场情况的变化而互相转化的。若把“炒作”理解为“投机”,那么该规定的意图即在于制止国有企业从事短期内的证券买进卖出的投机交易,而并不禁止国有企业以长期持股为目的的证券投资交易。中国证监会《关于法人配售股票有关问题的通知》规定：“国有企业、国有资产控股企业……在二级市场买入又卖出或卖出又买入同一种股票的时间间隔不得少于6个月。”这可以认为是从反面对“炒作”的含义所下的一个注脚。对于现行《证券法》中的这一规定,在征求修订意见时,各方面普遍认为,国有企业和国有资产控股的企业是否允许买卖股票问题应当由国有资产监督管理的有关法律和法规规定,不需要由《证券法》来调整。新《证券法》第83条规定：“国有企业和国有资产控股的企业买卖上市交易的股票,必须遵守国家有关规定。”这里的所谓“国家有关规定”,主要指的就是有关国有资产监督管理的法律和法规的规定。
    5、新《证券法》是否删去了禁止银行资金违规流入股市的的规定?
    现行《证券法》第133条第1款“禁止银行资金违规流入股市”的规定,从立法初衷看,是为了稳定金融市场、抑制股市过度投机。但问题是,该规定在实践中并不具备可操作性。例如,如何界定银行资金?自然人在银行的存款是否属于银行资金?这些资金是否可以流入股市?怎样流入股市才不是违规流入?证券公司依法筹集的资金与银行资金之间是否有关系?证券公司根据相应金融法规向银行借贷的资金进入股市是否属于违规流入等? 这些问题在实务中均难以解决。征求《证券法》修订意见时,各方面普遍认为,银行资金入市属于银行监管范畴,受《商业银行法》等银行业法律法规的调整,没有必要在《证券法》中规定；而且,法律对于其它渠道流入的违规资金也都应当加以限制,只提银行资金有欠片面。《证券法》修订时,依照党的十六届三中全会《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》提出的“拓宽合规资金入市渠道”,“建立健全货币市场、资本市场、保险市场有机结合、协调发展的机制”的原则,参考了《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》鼓励合规资金入市的意见,将此条修订为“依法拓宽资金入市渠道,禁止资金违规流入股市”。(上海社会科学院法学研究所 陈历幸)