设立公司时应注意的一些法律问题（二）-商学院-中国创业投资网

设立公司时应注意的一些法律问题（二）
zt.wineast.com 发布时间：2010-8-11 10:05:31
作者：孙贤律师文章录入：网友(yeats1981)

二、出资相关法律问题。
　　1、最低注册资本和出资时间。
　　2006年1月1日新公司法施行后，我国所采用的资本制度变更为折衷资本制，而不再是以前的法定资本制，这意味在公司股东在设立公司时，公司章程中确定的注册资本数额不需一次性缴足，而只要首期出资达到法律规定的一定比例公司即可设立；另外，公司的注册资本的最低限额相比以前也下降了很多。但有两个问题需要注意：
　　（1）设立一般的有限责任公司时，公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，但也不得低于三万元人民币，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。
　　（2）设立一人有限责任公司，注册资本的最低限额为十万元人民币，而且公司股东必须一次性缴足公司章程规定的出资额，不得分期缴付。
　　2、出资的方式。
　　根据公司法的相关规定，公司股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。在实践中，最常见的出资是货币出资，知识产权、土地使用权、房屋、股权、债权等出资也日益增多。公司股东在出资时，应注意几个问题：
　　（1）公司股东不得以劳务出资。
　　公司法规定的出资形式必须是可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产，显然劳务不属于非货币财产，而且难以用货币估价，根据《公司登记管理条例》的规定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，因此，与个人合伙和合伙企业不同，公司法实际是不允许公司股东用劳务出资的。毫无疑问，在公司内部制衡机制不够完善的现行法律下，允许劳务出资会造成股东之间的权利侵害，尤其是对小股东而言。但随着人力资本价值的不断上升，并广为社会所接受，劳务出资的限制对于经济发展的限制也日益明显，但限于目前的法律规定，劳务出资尚属违法。但在实践中，未尝不可以采用其他的方式来处理人力资本的价值问题，比如说公司设立后公司股东之间免费转让股权（股份），比如公司盈利后以公司法定公积金转增资本后免费转让股权（股份），比如以协议的方式设立期权等。
　　（2）知识产权出资。
　　《公司法》和《公司登记管理条例》并未对知识产权作出明确定义或明确界定范围，而在现实中，知识产权范围本身就是一个有争议的概念，根据WIPO（建立世界知识产权组织公约）的定义，知识产权包括： A、著作权及邻接权； B、专利权；C、工业品外观设计权；D、商标权；E、科学发现；F、防止不正当竞争。而根据TRIPS协议（与贸易有关的知识产权协议）的定义，知识产权则包括： A、著作权及邻接权； B、专利权； C、工业品外观设计权； D、商标权； E、地理标志权； F、集成电路布图设计权； G、未公开信息； H、植物新品种。哪些可以作为公司法可以出资的知识产权，依据目前的法律规定尚不明确，只能通过实践不断检验确立，但以知识产权出资，也必须可以用货币估价，并可以依法转让，且知识产权出资不得超过公司注册资本的百分之七十。另外，以知识产权出资的，可适用或参照适用上海市《知识产权投资入股登记办法》。
　　（3）股权出资。
　　《股权出资登记管理办法》已由国家工商总局于2009年初颁布，并已于2009年3月1日正式施行，公司股东以股权出资的，适用该办法的规定。
　　（4）债权出资。
　　中国法律并未明确债权出资的具体操作方法，在实践中，债权出资主要有两种形式：
　　其一是“债转股”。作为一项政策性规定，该类操作方法主要应用于国有企业的改制和银行不良资产的处理。
　　其二是公司依法发行的可转换公司债券，债券持有人依法将债券转换为股权。
　　以上两种操作方法均不适用于一般的公司，虽然在实践中有些地方在债权出资方面有了一定的突破，如福建省石狮市就曾制定《石狮市有限公司债权出资登记管理试行办法》，但到目前为止，对于债权如何出资，法律法规尚无明确规定。
　　3、代出资相关法律问题。
　　在实践中，一种普遍的情形是在设立公司时，代理出资机构代为股东出资，并在办理验资手续后通过其他方法将出资资金抽回，此种情形下股东不再实际缴付出资，而只需向代理出资机构支付一定数额的手续费。这种操作方法，对于股东的好处是显而易见的，其一无需再实际缴付出资，出资资金可另作他用，其二是可以在不具备实际出资能力的情形下，设立注册资本数额较大的公司。但与此同时，其对于公司资本制度以及债权人利益的损害也是不言而喻的，它实际上属于一种变相抽逃出资的行为，是一种违法行为，应承担相应的法律责任，具有很大的法律风险。
　　另外，如公司股东从他人处借款出资的，还应明确区分界定借款与投资的区别，以免在未来产生股权纠纷。