一、证券的种类和有关的法律适用

　　词语和概念不是一回事，同一概念可用不同词语表示。同一个词语在经济学和法学上，概念可能不同。例如法律上的所有权，我国公司法有关国有股属国务院所有，国外不理解，公司是股东所有。从法律内部，如占有，刑法上的占有实是所有，与民法上的占有不同。民法上的证券概念也不同。不能简单运用名字来判断适用什么法律。民法上证券的定义很多。简单而准确的定义是，证券是代表民事权利的书面凭证。“书面”应是用文字（可借助工具阅读，例如插卡）来表示。民事权利的范围，单独身份权不能用证券来表示，财产权才可，与人身权无直接联系，是可自由移转的财产权利。与财产权有关的人身权也可例外。股权有财产权性质也有人身权性质。知识产权除外，它不可用证券表示。“代表”是法律赋予的、社会认可的结果，识别、移转、实现的需要。证券是权利的客体化。

　　证券与证书的区别。证书是记载并证明法律事实的书面凭证，本身不代表权利，只是证明事实的存在。毕业证、学生证、出生证、结婚证、工作证、合同书等。房屋所有权证书、土地使用权证，是证明权利归属的事实。转移房产证并不就代表所有权转移，还要登记，证明的是与登记机关的关系，是交易中的初步信息。登记机关的登记才是法律依据。

　　证券是物权法内容，有无究无尽的类别，股票所有权与股权是联系在一起，不可分开的，但联系紧密程度不同：紧密型、半紧密型、松散型。（1）金券，记载一定金额，只能用于特定用途，金券上记载的权利与金券本身绝对不能分离。例如邮票，记载一定金额，用于寄信，权利与证券不可分离，丢失后不能向邮局主张权利。向发行人主张权利只能按票面价格，作为收藏品主张的权利，权利内容不同，价值也不同，向侵权人主张的权利应按集邮市场的价格计算。目前金券有邮票、电话磁卡，由邮政法、民法通则调整。（2）资格证券，通常情况下权利与证券不可分离，如果能以其他任何方式证明拥有证券权利，则可以主张权利。存车票、存包证、车船票、飞机票、信用卡、取款卡、存折等。一般由民法、银行法调整。（3）狭义的有价证券。应当持有证券，如果能以法定方式（公示催告等）证明其权利，也可以行使权利。有价证券分类：商品证券（常见提单、仓单），是价值证券；货币证券，是商品交易的支付工具（即汇票、本票、支票）；投资证券，作为投资收益，收得资本性收益，例如股票、债券、投资基金券。我国的证券法是调整公开发行的投资证券。发起设立股份公司不要证监会去管，它不是公开发行，但我国很少。日本、台湾叫证券交易法，重公开市场，虽窄了，但更接近。其他分类：记名、无记名。记名证券，证券上记载了权利人的名字；无记名证券，证券上不记载权利人的名字。权利证明则不则，如委任他人买房，我出钱，他出名，虽然房产部门登记的名字是他的，但如果有相反证明，如双方有一个委托协议，证明是我委托他买房，钱是我出的，则所有权应归我。房产部门的登记只是起到一个证明作用。在无相反证据条件下，权利人是登记人，而有相反证据除外。房屋或车卖了，但未办理登记，如果买方拿出买卖合同证明买卖关系就可。登记只是起到证明的作用。可见，有些法律规定是无道理的，夸大了登记的作用。委任他人作股东也是一个道理。复合证券、单纯证券，例如担保公司债券，含担保物权和债权；再如有奖存单，其中中奖权的归属，有约定的按约定，无约定应给受让人。中奖权是证券权，交付即转让。这张含中奖权的证券是复合证券。单纯的中奖权，例如彩票则是金券。

　　二、证券法与民法中不同的特殊规定

　　证券法更强调公平原则。1、证券法中券商与股民关系，全权委托是禁止的，与一般民法的委托代理不同。股民若全权委托券商决定股票买卖的各事项，是违法的。其一，担心券商会侵害股民的利益，反复买入卖出，赚取手续费；其二、怕券商集中大量资金操纵市场。证券市场中，投资是主体，投机是次要，有优化配置的功能。无效合同的自始无效问题，若券商为股民提供劳务的合同无效，怎么溯及既往？租赁合同即使无效，也要支付使用费，那么支付劳务的合同怎么计算呢？不计算合理吗？商事法有既定事实承认主义，如公司成立时，注资不实，后来可补上。证券法规定责令改正，私下委托要没收违法所得。2、禁止利益保证和损失填补，一般合同法中可以这样约定。国外也是这样。券商不可能与所有股民签订这种合同，那么他会选择与大户签订，这对散户是不公平的。券商肯定会违规操作，保证其自己的权益。3、内幕交易禁止。利用未公开的信息或情报进行交易，获得利益或损避免损失。信息不对称，表面公平实质不公平。

　　股民不可直接到证券市场买卖股票，只能委托券商而且不得买空卖空。透支交易，股民超出资金帐户的余额来买卖股票。我国不允许透民交易。

　　融券交易，股民认为行情会下跌，向券商借股票卖出，下跌后再用少于原卖出得到的这笔钱买入同等股票还给券商；融资交易，股民认为行情会上涨，向券商借钱买入股票，上涨后卖出部分股票还钱给券商，自己赚差价。这是国际通行的交易方式。证券市场上是现货交易，这与期货不同。股民与券商之间的融资融券的信用关系不影响证券市场稳定，可以活跃交易、调控交易。例如在股市不活跃的情况下，政府或主管机关可以降低保证金比例，如10%，买100元的股票只需10元现金；若认为太活跃，可提高保证金，如90%，买100元的股票要90元现金。我国却禁止，但实际上券商基本天天都在融资融券。实际上，如果合法，当时的保证金比例基本上就是股票的价格波动幅度，券商可以平仓，若认为保证金不够，还可以公告追加保证金，对券商来说风险不大。现在我国认为违法，券商与股民之间的约定也就不合法，产生的损失怎么承担？证券法说融资融券要承担刑事责任，但刑法中却无相应条款，全国人大最近对新刑法进行了补充，在很多条款中补充了证券犯罪内容，如擅自设立证券公司、证券交易所和期货犯罪。但无融资融券犯罪。若透支交易是违法的，主要有两个问题要解决，一是损失怎么承担，二是券商有无平仓的权利。券商与股民是行纪合同关系，特殊在行纪的贸易活动就是买卖股票。券商先行承担责任，再由委托人承担责任。券商不可强制平仓，因为行纪合同中，买卖物的所有权属委托人即股民，股民与券商的融资融券是另一个债权债务关系，我认为可以平仓，并没有另一个债权债务关系，券商并没有同意借钱给股民，若同意了可以。合同法中应规定行纪人有留置权。券商无审查义务但有催告义务。券商与股民有透支协议时，协议不合法，券商的手续费可以没收，股民的损失怎么办？券商不应承担责任，损失是股民自己的投资失误，但券商有引诱行为除外。协议中有平仓约定时，券商不能根据约定平仓。

　　三、证券纠纷损失的认定

　　损失应由违约或侵权行为人承担。证券市场的特殊性在于，违约可能不造成损失（直接损失），只是可得利益的损失。如果经过很长时间再买卖，对券商不公平。股票市场违约应考虑损失的存在和因果关系问题。北京有一个案件，某股民在证券公司开了帐户，填了卖出单，发现该公司未经其许可，指定另一个地方交易。以前股民有了股东卡后可以在任何一个证券公司下单，后来只能在一个证券公司（指定交易），交易没做成，股民告到法院，要求股息和配股权、高价卖出的差价。证券市场是有特殊标准的，证券市场没有平均利润，与一般交易不同。国外还有期权交易，因此证券市场行情无法预测，而且绝大多数股民的判断还是不准确的，具有投资性。一般买卖违约了，有平均利润，有地区差价、批零差价、时间差价等，证券则不同，一点的利益就是可得利益。事后判断的最高点是不能做为损失依据的。股票是种类物，没有买进，第二天可以再买，券商只能承担两天内的差价，下降了反而没有损失，否则按最高价对券商是不公平的。或找出平均价，这也是事后计算的，把起诉当作避免投资风险的手段。法院最终判决，承担实际买了以后与原预定买入时间差价，但我认为还要看股民是否真的买了，有买的真实意思表示（卖出也一样），如果没有买，则他没有请求的意思，因此也就没有获得利益的后果。股票市值只能做财产数额的参考。注意两个原则：取得利益要有买卖的意思表示；股票与变现的利益只取其一，不能留有股票还要差价，因为你要取得差价必须卖掉股票。有这样一个案例，甲借了乙的一些股票，变现后到期不能偿还，股票一直在涨，于是甲乙达成协议，按当时上涨的市场价由甲给付乙现金。但甲仍未给付，乙起诉至法院，要求赔偿二次上涨的价格。我认为你已没有股票了，无法再有第二次上涨，除非你又买进，但并未得知你有无买入意思表示，且这与本案无关。坚持一个原则，如果想变现就必须卖掉，再上升的利益不可请求。

　　四、票据法若干问题研究

　　虽然票据法已实施好几年了，我认为审理有关票据法的案件时一定要小心，因为法律规定本身有问题。例如，票据法的有些规定与票据法原理是相违背的，有些条款本身就是矛盾，要解决这些问题，只有修改票据法。听最高院说，票据法的解释要出来 ，但我不明白，票据法那些有问题的条款，怎么解释，他们说那就尽量不解释，因为怕越解释越错，还不能修改本身有问题的法律，我想这个解释无法从根本上解决票据法的问题。我们只能通过理论来解决法律适用的问题。票据法中没规定可用理论，规定有矛盾的时候，可用理论选择更合理的条款。例如票据法中规定，票据的使用要有真实的商品交易和债权债务关系，这违反了票据的无因性，票据的定义是无条件支付的委托，与真实等原因关系无关。所以审理票据案件，一是要小心适用法律，二是要通过法理来解决。在我国，对票据法接触得比较少，不仅法院，而且天天用票据的银行也不熟悉。票据纠纷中银行如果是当事人的，败诉的往往是银行。有个案件，纠纷涉及某银行，省分行下了意见，认为背书是连续的，银行没有责任，而中国人民银行承认背书不连续，但也否认银行的责任。我们知道，有没有责任法院说了算，银行只需要承认或否认背书的连续性。从诉讼技巧来看，人民银行还不如省分行更能维持银行的利益。另外，票据法理论要懂全懂，不懂就全不懂，票据法适用是应该简单的，因为天天要用，而且要快捷方便，因此在票据立法时，为了方便适用，就创造了一些特殊的法理，这些理论与一般民法不同。但一旦掌握了这些理论，就会豁然开朗。不可能只了解支票不了解汇票或只了解背书不了解承兑，只知善意取得制度，不知抗辩制度。看起来难，其实很简单。比如货币，每天都用，但经济学家、政治学家马克思解释起货币，理论上非常复杂，但实用中很简单。

　　（一）票据纠纷与一般民事纠纷

　　票据关系是民事关系的一种特殊，基于票据关系起诉是票据纠纷，基于基础关系起诉是一般民事纠纷。票据关系，通过票据行为而产生的票据上的债权债务关系。它的特点：

　　1、是证券上的关系，首先要有票据，学者称其设权证券，权利是否存在就看有无票据。合同权利意思表示一致就有了，票据则不同，要写出来，只达成某种协议则不是票据关系。票据关系一定要写在票据上，当事人从票面就可以看出来，称之文义证券。在此之外写一张纸，则不是票据。因此票据纠纷举证很简单，当事人清楚，对法院来说比较好处理，时间可以很短，因为票据的使用和票据权利的实现就要求它简单，而且对票据关系作出的判断与时间长短无关。票据案件不需要从根本上解决它，因为票据是无因的，与其他债权债务无关。写在票据上的是否都是票据关系的当事人？不是，汇票，依出票人不同可分为银行汇票（少）和商业汇票。商业汇票有银行承兑商业汇票（常见）和商业承兑商业汇票（信用不高，少）。本票，票据法有银行本票，虽然规定上有许多问题，但我国目前没有使用。支票，分普通支票（可现金也可转帐）和专用支票（现金转帐）。支票的付款人只能是银行，汇票的付款人可以是银行，而且大多数情况下是银行。票据关系中银行地位重要，是付款人，但是否就是被告，要区别对待。汇票、支票都有三个当事人，出票人、收款人（“受款人”更准确，因为是被动的，票据行为是单方法律行为，“受”更合理。再如“约定自己”、“承诺”等都是合同法律用语，是双方法律关系，不适用于票据法）、付款人。这三个当事人不一定是票据关系的当事人或义务人。例如，付款人有无在票据上签章，有则是义务人，无则不是。银行承兑汇票，银行签章后银行由付款人变为承兑人，是票据关系义务人，可以作被告，否则不能按票据纠纷处理，只能按其他民事上的债权债务纠纷处理。我国不保护支票，银行是没有义务在支票上签章，在支票上银行从来就不是票据的义务人，不能做为被告。因此，可归纳为：票据关系当事人的债权债务关系，持票人是债权人，才能做原告，持票人怎么判断，无记名的票据，持有人就是，有异议者有举证义务。记名票据写了收款人名称，收款人未转让的，收款人是债权人，若收款人背书转让了，则被背书的持票人是债权人。票据上同时只能有一个权利人。债务人怎么判断？在票据上签章并承担票据责任的人是票据的债务人。判断很简单，谁在票据上盖章，谁就是票据的义务人。银行承兑汇票绝大部分银行都盖章了，银行是票据的义务人。我国银行承兑汇票是这样使用的，银行有承兑汇票样 本，按出票人的意思填写并银行签章（承兑）后，出票人交给收款人。从法理上，汇票到期前票据持有人随时可找银行承兑，但我国目前全是由银行已承兑了的（操作风险较小）。银行承兑后，银行是第一债务人（付款责任），出票人和其他背书人是第二债务人（担保责任），这时告银行没问题，但也有特殊，真有银行未签章的，无银行承兑（即签章），持票人不能告银行。但支票的持票人都不能告银行，只能告出票人（因为银行未给任何签章）。现在一些法院受理持票人告银行依据是票据法54条，汇票的持票人依期限提示付款的，付款人必须在当日足额付款；90条第2款规定支票的出票人在付款人处的存款足以支付支票金额时，付款人应当日足额付款。但我认为法院受理有违票据法原理，票据法第54条、90条是鉴于银行常有压票行为而规定的，所以票据法有了这条规定，只是号召性，劝告性条款。看似合理，具体适用起来就有问题，例如担保法，签订担保合同时应查抵押人的资信，那不审查就无效吗？显然不是，这只是一个劝告性条款。公司法规定股票应在合法的交易场所交易，那无记名股票在我家交付就不合法了。若当日足额付款有法律约束力的话，约束的是出票人与付款人之间的票据使用合同关系，持票人告银行的权利不存在，既无一般民事关系也无票据关系，举证也几乎不可能，告银行只能是出票人来告。从票据时效上也可以判断持票人不可告银行，票据法第17条规定票据权利在下列期间不行使就消灭，谁对谁有权利呢？持票人对出票人或承兑人的权利是2年，持票人对支票出票人的权利6个月，持票人对前手的追索权6个月。可见持票人对付款人是没有请求权利的，因此而去告银行，法院不应受理，所以通过票据时效规定可知，持票人对付款人无请求权利。期限、金额都应根据本身来认定，另一张纸或证人都不能作为认定票据关系的基础，也许对其他合同或侵权纠纷有用，但对票据关系无用。

　　2、票据关系只能根据票据行为而产生。票据行为，在票据上签章，承担票据责任的行为，我国票据法有五种：
（1）出票，出票人签发并交付给持票人，这两种行为一般不作区分，但有特殊。出票人未交付，收款人自己拿走，算不算盗窃？我认为，出票过程未完成，收款人并不具有票据权利，拿了不属于自己的东西，应该是盗窃，即使有债权债务关系在先，这并不是免除刑事责任的理由。题外话，新刑法细化后，我觉得问题更多。辽宁有这样一个案例，题目是1.2亿国有资产险些私有。某人把自己的酒楼抵押给银行贷了1.2亿，后来不想还贷，就把酒楼的所有权偷偷地转给他弟。我认为他不构成犯罪，他将产权转移，对银行利益没有损害，银行的抵押权照相可以在他弟那行使。他弟善意取得除外。再如侵占，某人吃饭时将手机忘在饭店，同行一朋友看见后借故上厕所将其拿走，是否构成侵占罪？这是遗失物。侵占是在合法占有权前提下再非法据为已有的目的，而本案中那个人是不具有合法的占有理由的，饭店主人、饭店职员才是职务侵占，那个人应该是盗窃。（2）背书，出票时记载了收款人的名字，收款人要转让，就有背书行为。（3）承兑，判断付款人可不可以做被告，就看其有无承兑。（4）保证，很少用，必须写在票据上。与担保法上的一般保证是有区别的，另写一张纸，没写在票据上，则保证人承担一般保证责任，是针对当时的债权人和被保证人双方，只有当时的被保证人有追索权，不包括其他后手。

　　付款一般除外，不是产生票据关系，而是消灭票据关系，承担票据责任（付款人也不一定是票据当事人）。

　　3、票据关系是抽象的关系。只要具体形式要件就有效，而不论实质要件如何。建立时的意思表示难道就不管吗？例如出票人签****据是被迫的，那么票据行为无效，行为无效，票据关系自然也就无效。但从保护善意持票人，如持票人不知出票人与胁迫人之间是被迫关系，持票人可以主张票据权利，出票人胁迫人之间的问题不由票据法解决。

　　4、独立性。票据上的每个票据关系独立发生。这些票据关系的效力单独一个一个地判断，某个无效不影响其他票据行为的效力，法院不应也不可能把票据上所有背书人都列为案件当事人。票据纠纷不怕遗漏第三人，我个人认为民诉法的第三制度存在一些问题。民事责任有一个处分原则（不告不理），法官不应擅自纳入。第三人很多是规避管辖，当不了被告就当第三人。

　　基础关系（原因关系，一般民事关系）问题。用以区别票据纠纷和一般民事纠纷。基础关系是作为票据关系基础而存在的民事关系，任何一个票据纠纷都有一个基础关系。解决票据纠纷应采取先分后合，把票据关系和基础关系分开判断，在特殊情况下将其合在一起处理，若先“合”就难“分”了。基础关系有三种，（1）原因关系，当事人使用票据的原因，例如买卖、租赁、赠与等民法上的关系。原因关系是民法上的关系，各有不同，应与票据关系严格分离，体现了票据的无因性。例如买粉笔，用现金支付当场就清结了，但用支票付款，就有了买卖关系和票据关系，这两个关系没有关系，效力分别判断。买卖了假冒商品不能说票据关系就无效。这是为了方便票据的使用。如果别人还要审查你的原因关系，就没人用票据了，票据越流通，经济效益就越高（在这里，支票可以等同于货币理解）。票据的给付就是支付义务的履行。（2）资金关系是出票人与付款人之间的关系，是基础关系，是一般的民法上的关系，与票据关系严格分离。在我国有最典型的表现：银行承兑协议、汇款委托、支票使用合同。这些都是合同关系。出票人与付款人之间不一定都是合同关系，北京工商银行与广州工商银行的银行承兑汇票，这两个可理解为一人。（3）预约关系，对使用票据的约定，是合同关系。买卖合同中约定支付方式为银行承兑汇票，这就是票据的预约。签发的票据若违背预约，不影响票据的效力。票据关系要区分与基础关系的意义在于，适用法律不同，法定的抗辩理由不同，合同法未规定情势变更，这就不能做为抗辩理由。票据关系与基础关系的“合”只能在直接的当事人之间。

　　票据法的抗辩与一般抗辩不同，掌握三句话。票据法第13条“票据债务人不得以自己与出票人或与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人。”对许多票据关系纠纷的审理都可以用，特别重要。（1）与出票人资金关系一般是发生在出票人与付款人之间，持票人不可找付款人抗辩。票据法上有规定，票据的使用要有真实的交易关系和债权债务关系，当时是为防止套取银行信用，套用银行资金。实践中，银行为出票人签订承兑协议时，要审查出票人与收款人之间的商品交易关系是否真实合法。但票据是无条件支付委托，法院就难办了。我国票据法改了，只要求真实、存在不存在、合法不合法。真实就是有因了，这显然与票据的定义（无条件支付）相背。银行为出票人承兑一张汇票，只要考虑出票人的信用，与其他商品交易关系及其真实性、合法性无关。担心编造假合同，套取银行信用。不必担心利用银行信用，银行信用利用越多对银行越有利，防止套取银行信用是以前国有银行独此一家时，现在这么多银行，以后还有外资银行，竞争很激烈，别人不套用你的信用，你就要关门了。（2）不得以与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人。在支票使用中，银行随时可以以违反支票使用合同拒绝付款，持票人只能找出票人而不能找银行。票据转让次数与抗辩事由无关。（3）有直接原因关系当事人之间可以以原因关系（一般民事关系）抗辩，背书转让抗辩则切断了。持票人以票据关系为由起诉，出票人又以原因关系起诉，法律是允许的。收款人告已承兑的银行，银行认为收款人与出票人之间的原因关系有问题而止付，是不合法的，若真有问题，这种情况只能通过扣押票据来解决或其他保全方式，而止付是不行的。没有交付票据，就没有完成出票行为，只能以基础关系判案。这种情况只能“合”。但法官处理一个票据纠纷第一反映应是“分”，然后才是“合”。票据的无因性、独立性、文义性三个问题掌握了，票据关系就很简单了。文义性，按票据上的记载来解决票据纠纷。但文义解释要看法官的水平，国际通常采用有效解释原 则，大小写不一致以小写为准，以利于维护交易的安全和稳定，单位写简称也是可以的，背书中常写简称。

　　（二）对票据法一些条文的解释

　　有些规定不能用，有问题：

　　1、票据变造与更改的矛盾。票据上签字盖章的更改是伪造的，签字盖章之外的其他内容是变造，变造不变改变当事人，只是内容不同。变造不一定导致票据无效，因为票据是无因性，有真实签章的，这部分有效。在变造之前盖章的，对变造前的内容承担责任，变造之后签章的对变造后的内容负责。如果不能判定是在变造前或后签章，视为变造前签章。变造的规定是合理的，但更改有问题。金额，日期，收款人名称不能更改，这是不合理。有更改权限的人，不得更改三项内容，否则票据无效。变造是无更改权限的人，变造后反而可能有效。我认为，有更改权限的人也是变造的，票据的效力也应按变造认定。

　　2、62条第2款在实务中根据就不能用，持票人提示承兑或提示付款被拒绝的，付款人或承兑人应出具拒绝证明或退票理由书，否则承担由此产生的民事责任。付款人与出票人可能不认识，出票人随便开张汇票，付款人没有这个义务，不承担什么民事责任。银行如不出具，持票人可以找公证，该笔费用由前手出。

　　3、18条利益返还请求权。持票人因票据失效（过时效）或记载事项欠缺时，可以找出票人或承兑人请求返还，不包含利息（这是民事权利，两年时效），追索权无法行使。问题出在记载事项上，记载事项本身有欠缺可能就没有票据权利。我国台湾写的是手续欠缺，这是合理的。例如该提示时没提示，银行可以拒付，一般前手会再开一张票据，这是不记以前的利息的，也就是所说的利益返还请求权。但票据法并不是这么规定，既没过时效，又不缺记载事项时，我就可以不重给你票据，等到时效再给，这期间的利息我就可以不给了。