“事实劳动关系”是把双刃剑？

特邀嘉宾

　　廖建：省劳动和社会保障厅劳动法研究资深人士

　　朱天武：福州市劳动保障监察支队干部

　　方维忠：省法学会劳动法专业委员会常务副主任

　　潘先兵：福建群力律师事务所律师

　　主持人：阿凡


话题背景

　近日对外公布的《劳动合同法》（草案）规定，没有书面劳动合同，但劳动者可凭借事实劳动关系维护自己的合法权益。这一规定是不是劳动者维权的利器？而新的劳动合同法承认了“事实劳动关系”，企业主会不会借此钻法律的空子，不与劳动者签订合同？

　　昨日，本报“时政会客厅”邀请相关专家与主管部门人士对此展开探讨。专家面对面地展开观点的交锋，他们所涉及的话题，还包括草案能否让恶意欠薪者受到有效惩罚，计件工资方式如何规范等。

【问题一】

工资条都拿不到

　 凭啥维权？

　品茗聊案：陈某近日向本报投诉，他原在福州某建筑公司打工，今年2月24日在安装模板时摔伤，企业为其垫支了3万元医疗费，后来不愿承担工伤赔偿责任。于是陈某向劳动部门投诉。

　　不过，劳动部门在调查时发现，陈某与建筑公司并未签订劳动合同，自己又提供不了打工的工资条、考勤卡等能证明双方存在劳动关系的证据，维权陷入困境。

　 草案刚性

　 远不如旧法

　　方维忠：劳动法已规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应订立劳动合同。用人单位违反本法规定的条件，解除劳动合同或故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正。

　　既然有此规定，草案不需再作规定。草案还承认了事实劳动关系这个概念，也就是说，没有订立书面劳动合同，只要能举证双方有这样的关系，就可作为维权的证据。

　　廖建：恰恰就是证据，这一纸难求，没有书面合同，你拿什么跟人打官司。对于签订书面的劳动合同，草案只是说“应当”。在这一条上，草案的刚性，远不如已实施多年的劳动法了。

　　如果草案不作刚性的规定，还会给执法者带来麻烦。劳动法强调，用工要订立书面劳动合同，否则要受到处罚；但草案却从法律上承认了无需书面合同的事实劳动关系。今后执法过程中，企业主会解释，劳动合同法承认事实劳动关系，那么不签订书面劳动合同的行为就不该受到处罚。可以说，草案承认了“灰色地带”。

　 签订合同应作为

　 核心问题解决

　　潘先兵：事实劳动关系首次纳入立法，虽说事实劳动关系有了法律依据，但这是一把“双刃剑”，因为，它可能导致企业利用该条款规避与职工签订劳动合同的义务。草案应明确规定，不签订劳动合同要受到什么样的处罚。

　　朱天武：现实中，特别是建筑行业中，到劳动监察支队投诉用工企业侵害其合法权益的农民工，能够提供劳动合同的，不到一成，这给确认劳动关系带来很大的困难，这些人也提供不了证据，以证明劳动关系的存在，其合法权益而得不到保护。因此，草案应把签订劳动合同作为核心问题来解决。

　　目前，劳动部门对不与劳动者签订劳动合同企业的处罚措施，主要是责令整改，但对不整改的企业，却基本没有强制性手段令其整改。因此，建议这次劳动合同立法加入不签订劳动合同的处罚条款，作为专门的法律，对劳动合同的签订没有刚性规定，是最大的不足地方。

【问题二】

对付恶意欠薪

　 能否用刑法？

　品茗聊案：金先生等人在福州某工地打工，前些年，包工头千方百计拖欠工资，到现在还要不回。金先生说，总不能让“老赖”这样便宜，应有招治住这样的人。

　 解决恶意欠薪

　 应增合同诈骗罪

　　方维忠：草案处理恶意欠薪问题，仍是沿用原来规定的内容。处理恶意欠薪问题，应加大恶意欠薪的违法成本。恶意欠薪事实上侵犯了劳动者的生存权，与合同诈骗的性质也相类似。因此，草案应增加合同诈骗罪或侵占财产罪来解决恶意欠薪问题，这样力度就大了。

　　朱天武：如何界定恶意欠薪或无故拖欠工资，存在调查取证难的问题。一般而言，界定恶意欠薪要具备如下条件：确实欠薪；有支付能力，但不愿支付。

　　但是，后面一个条件调查取证很难，因为一些企业会通过转移或隐藏财产来规避该规定。而且企业的银行账户也不好查明，不少企业是基本账户没有钱，而经常账户却有钱，而企业提供的账户都是基本账户，所以还要加大对财务制度的管理。

　 设立保障金

　 先付欠薪再追偿

　　廖建：不能期待一部劳动合同法就能解决所有问题，希望以后“工资法”能够解决该问题。

　　潘先兵：要建立欠薪保障基金制度，当出现工资无法获得或短期内无法获得时由保障金支付，然后再向欠薪者追偿。

【问题三】

计件工资

　 在盘剥工人？

　品茗聊案：福州鼓山附近某制鞋企业的小李向本报反映，工厂所定的工作定额太高，大多员工不加班加点，根本完不成任务；如果每天只干8小时，每个星期干５天，每个月拿到的工资，连福州市区最低工资（470元）都达不到。

　 计件定额

　 7成员工要能完成

　　廖建：取消计件工资，不太现实，毕竟它是考核工作量的重要依据。目前，关键是如何对这种行为加以规范，众所周知，不少企业通过计件工资制度盘剥职工。

　　方维忠：草案对计件工资还是有所规定，比如：用人单位应依法建立和完善劳动定额管理等方面的规章制度，用人单位的规章制度，直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或职工代表大会讨论通过，或通过平等协商作出规定。

　　朱天武：企业制定的计件定额，应当是70%以上的企业员工在8小时工作日内能完成的，而不是多数人都不能完成的定额。

　 劳动定额

　 不能由企业定

　　廖建：职工在企业有多大的发言权？这种标准能由职工说了算？

　　员工参与率不高的企业规章，自然是对企业主有利的，企业主故意将定额制定得很高，不就可以得到更多的好处。

　　所以说，劳动定额不能由企业来定，但标准都由劳动部门来定，也是不太现实的，因为每个地方都有几百个工种，而每个工种又有好几道工序，工作量太大了。

　　不过，不能说工作量大，政府就可撒手不管。政府可以针对主要的工种，制定定额标准，有做总比不去做好。