影响国资定义范围 管理层收购

　　国有产权交易流转监管框架从严重构

　　2015年完成修订工作

　　在中央深改组审议通过防止国有资产流失意见后，事关国有股权转让的国有产权交易流转监管办法和实施细则的修改终于列入议事日程。按照国家发改委的工作安排，这项事关国有企业混合所有制改革关键技术环节和口径的政策有望于2015年内完成。

　　这项监管框架的重构工作将本着从严、完善、国有产权管理相关法律体系的方向进行，而国有企业的MBO、股权激励甚至混合所有制等，都将受到影响。

　　如何界定“国有产权”

　　近日，国有企业改革重大政策频出，利好消息不断。

　　5月18日，国务院近期批转了发改委的《关于2015年深化经济体制改革重点工作的意见》(以下简称《意见》).

　　《意见》将国企改革作为2015年深化经济体制改革的重点工作。

　　国有企业改制过程往往伴随着国有产权的交易。随着国有企业的改革的不断深化，转让企业国有产权的活动明显增多。

　　《意见》明确指出，修改国有产权交易流转监管办法和实施细则，提高国有资产交易流转的规范性和透明度。查处侵犯市场主体产权的典型案例，引导和改善保护产权的舆论环境和社会氛围。

　　一位参与《意见》起草的专家介绍，十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，完善国有资产管理体制，以管资本为主加强国有资产监管。这为全面深化国有企业改革指明了新方向。

　　国有资产法草案起草组专家、中国政法大学研究生院常务副院长李曙光认为，制定国有产权交易流转监管办法，首先要明确界定“国有产权”的涵盖范畴。

　　国有资产产权界定是指对国有资产的所有权以及经营权、使用权等产权的归属进行确认的一种法律行为。产权是指财产所有权以及与财产所有权有关的经营权、使用权等财产权。

　　李曙光介绍，我国国有资产包括经营性国有资产、国有金融资产、行政事业性国有资产(包括故宫、泰山等文化历史遗产)、资源性国有资产。

　　自2009年5月1日开始施行的《企业国有资产法》第二条规定：“本法所称企业国有资产(以下简称‘国有资产’)，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。”

　　李曙光教授是国有资产法起草小组的专家顾问之一，他表示：“国有资产法起草过程中，是制定‘大国资法’还是‘小国资法’曾引发争议。”

　　所谓“大国资法”是包括经营性、行政事业性以及资源性等广义上的国有资产等在内，“小国有资产法”则仅仅调整经营性国有资产。

　　最终，《企业国有资产法》选择了“小国有资产法”，没有涵盖广义的国有资产，而是把其适用范围限定于狭义的国有资产上。

　　李曙光教授认为，现在国有资产管理体制改革缺乏顶层设计，这导致了一系列问题出现。由于缺少法律规范，国有企业之外的很多国有资产没有清产核资，权利义务不匹配，出资人、经营人和监管人的定位不清晰。

　　“以矿山、森林等资源性国有资产为例，现在是国有资产归地方所有，但是归省、市、县哪一级地方政府呢？法律没有明确，导致代理链条混乱。”李曙光教授说。

　　为了解决上述问题，李曙光教授建议，国有资产管理体制改革需要的顶层设计，要在法治框架下完善国有资产管理体制。

　　需要公开透明

　　李曙光教授认为，目前国有产权交易流转过程中存在相关法律法规不健全、产权交易市场不完善、交易过程不公开透明等诸多问题，而其中最大的问题是交易过程不公开透明。

　　在国有企业合并分立、开展重大投资、转让重大资产等重大事项中不公开透明，这导致了在国有产权交易流转过程中出现资产评估不实、虚构虚增成本、违规审批、隐匿转移、侵占私吞国有资产的违法违纪行为，造成了国有资产的流失。

　　《意见》提出，修改国有产权交易流转监管办法和实施细则，提高国有资产交易流转的规范性和透明度。

　　中国人民大学商法研究所所长刘俊海教授曾经撰文建议，阳光是最好的防腐剂，国企治理应该公开透明。但是现在，国企虽然是全民所有的企业，但是缺乏应有的透明度，许多公众对其财务状况茫然不知。

　　除此之外，刘俊海教授认为，一些国企负责人利用企业改制之际，推行信息不公开、对价不公允、程序不严谨的管理层收购(MBO)；有些管理者甚至自买自卖，用国有资产购买国有资产，然后据为己有；有些国企高管利用近亲属开设的公司与自已控制的国有企业秘密从事不公允的关联交易，攫取国家和人民的财富。

　　近日，《中国纪检监察报》发表文章指出，2014年至今，通过中纪委网站公布的国企落马高管，至少已有115名。其中物资采购、招投标等环节成为了国企腐败重灾区。

　　近年来，刘志军案中的铁路工程招标黑幕和中石油窝案揭出的油田承包及采购招标“黑洞”，暴露出国有企业在采购及招投标中存在的巨大问题。

　　无独有偶，北京师范大学中国企业家犯罪预防研究中心发布的《2014中国企业家犯罪报告》也显示，在工程承揽与物资采购过程中，是国有企业领导涉及较多的案发环节。

　　据该报告显示，在104例国有企业家犯罪案件之中，日常经营过程49例，财务管理过程18例，工程承揽过程12例，物资采购过程10例。工程承揽与物资采购引发的案件占五分之一。

　　李曙光教授认为，长期以来，国企采购因为不公开透明、监管力度偏弱等原因，导致国有企业采购时产生许多问题，造成大量国有资产流失，并滋生腐败，对经济社会生活产生巨大影响。

　　审核机制

　　市场经济机制下，资源要整合，进行大型商事交易活动，必然涉及产权交易的安全保护。

　　《企业国有资产法》第53条规定，国有资产转让由履行出资人职责的机构决定；履行出资人职责的机构决定转让全部或者部分国有资产，致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。

　　李曙光教授认为，这里涉及到国资部门直接监管企业的层级问题，但法律并没有规定。

　　大成律师事务所高级合伙人、中国政法大学兼职教授脱明忠介绍，国有资产流转审批的权限问题，总体原则是由政府审批，分中央政府、省级和地市级三级政府；中央企业集团公司审批三级以下企业产权的流转；集团及集团以下二级企业控制权发生变动的，则由集团企业本级政府审批决定。

　　《企业国有资产法》明确规定，企业国有资产流转的决定权属于履行企业国有资产出资人职责的机构，只有当企业国有资产流转致使国家对企业丧失控股权的情况下，才报请本级人民政府批准。

　　《企业国有资产法》第三十四条规定：重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。

　　李曙光教授建议，将来国有产权交易流转监管办法，对国资部门直接监管企业的层级问题进行明确界定，划分审批。

　　另一个值得关注的问题是国有产权的界定。

　　脱明忠教授认为，从现阶段国有资产流转的情况看，无论是国企改制重组还是国有资产兼并收购都涉及产权归属问题，产权明晰成为国有资产流转的前提。因此，产权界定是其中的关键。实践中因产权关系不明导致国有资产流转产生争议，甚至引发刑事案件的案例比比皆是。

　　其中，近年来发生的张克强“盐湖股权案”，是国有资产贱卖还是正常的投资行为引发了巨大争议。

　　林宗兵律师认为，国有资产产权基础管理包括国有资产的产权界定、产权登记、产权纠纷调处等工作，《企业国资法》没有对这些基础管理工作进行立法规范，也没有标明或授权相关部门解释和予以制定细则衔接，不能不说是国资立法的又一个明显缺憾。希望国有产权交易流转监管办法对此问题作出明确规定，以降低国有产权交易中的法律风险。

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