|
|
作者：曲艳丽 经过前期的讨论和修改，新法规定的基金概念将更为宽泛，在货币、股权、证券、衍生品、债券等诸多领域进行投资的资金集合投资工具，皆可称为基金 由全国人大财政经济委员会(下称“财经委”)牵头，国务院有关部门和主要金融监管机构悉数参加的《证券投资基金法》修改起草组，着手对《基金法》进行修改。 接近修法的资深私募人士表示，新法草案已形成，进入实质性讨论阶段。 参与调研修订的上海睿信投资管理有限公司董事长李振宁表示，司法调研将在本年年底前结束。 证监会副主席姚刚12月2日在第九届中国证券投资基金国际论坛上表示，证监会将加强监管、放松管制，积极推动基金法及其配套法规的修改。任何机构和个人都不能触犯“老鼠仓”、非公平交易和利益输送这三条底线。 姚刚提出的上述原则，在本次基金法修订过程中得到体现。 《财经》记者获悉，修订后的《基金法》第十一章“非公开募集资金”已草拟完成，首次对私募基金的组织形式、监管要求、合格投资者等做出切实规定；对“老鼠仓”等欺诈行为，也将从民事诉讼和行政处罚等多方面进行监管补充。 为使公募基金加强公司治理，基金业协会从证券业协会中独立并行使职责，以及基金此前颁布的第三方销售机构新规，也在此次基金法修改范畴之内。 基金法重塑 按照《立法法》规定，已形成的草案将先在全国人大财经委范围内进行多次审议和修改，从各方面进行完善。待草案成熟后，提交全国人大常委会进行立法审议。 参与修改和起草的小组成员，不仅包括证监会、银监会、保监会、发改委等主要监管部门，还包括相关行业代表以及法律专家、业内资深学者等，其意在完善监管以适应基金市场的发展。 此次基金法修订历时将近两年。2009年7月底，财经委即成立《证券投资基金法》调研小组，此后开始对上海、北京、深圳三地公募基金公司，阳光私募，私募股权基金(private equity，下称PE)，风险投资(Venture Capital，下称VC)等进行了全方位的调研。 此次修订的目标——现行的《中华人民共和国证券投资基金法》于2003年10月28日通过，并从2004年6月1日起开始施行。 然而，七年来基金业步入了发展黄金期，尤其是近年随着资本市场的开放，外资纷纷涌入，国内市场存在着大量非公开募集的基金，如PE、VC，甚至对冲基金等，而这些基金对应的法律，几乎是空白的。 2003年立法过程中，有学者曾提出将PE、VC等规范入内。然而由于当时股权投资基金的实践缺乏经验，国人对私募股权投资尚无深刻了解；相比较而言，证券投资基金早在1997年就施行了《证券投资基金暂行管理办法》，相对成熟，因此立法范围是否要涵盖股权投资基金，曾引起激烈的争论。 经过博弈，该版基金法并未对证券投资基金的定义做深入阐述，只规定：“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法。”严格地讲，适用范围仅局限在公募证券基金。 因此，具有集合投资性质的非公募基金，包括证券公司集合理财计划、保险公司投资连接险、依托信托计划的阳光私募，在一级市场非常活跃的PE、VC，以及以投资顾问公司的名义委托理财的民间非合法私募基金等，或无法可依，或有规定但是监管标准不一致。 与之对应，上述基金也分属着证监会、保监会、银监会、发改委等多个部门进行监管。股权投资基金尤甚，监管话语权究竟在证监会，还是发改委，抑或联合监管，至今尚无定论。 阳光私募资深人士表示，哪怕多机构监管也可以，但是首先要说明什么是基金，应该把基金的范围扩大到所有的集合投资计划。 参与草案修订的人士对《财经》记者表示，经过修订，在我国基金概念将更为宽泛，在货币、股权、证券、衍生品、债券等诸多领域进行投资的资金集合投资工具，皆可称为基金。 近年来，阳光私募、PE等“野蛮生长”：根据好买基金研究中心的估算，截至2010年12月13日，阳光私募基金共有622只产品和将近1000亿元的资产管理总规模。 中国股权投资基金协会会长邵秉仁在2010全球PE北京论坛上表示，仅在北京一地聚集的国内外各类股权投资机构近600家，管理人民币基金1866亿元，美元基金4826亿美元。 “我们的《基金法》已经落后了一个时代。”中国政法大学教授、研究生院常务副院长李曙光对《财经》记者表示，在新基金法修订中，起草小组对于是重新起草一部全新的法律，还是在现有基础上进行修改，纠结颇深。 若将《证券投资基金法》扩大到股权投资基金的范围，即成为一部新法，但是立法成本、立法过程和障碍都会增加很多；若是在原有基础上进行修改，则能否成为一部全方位的法律，是起草组讨论的焦点之一。 李曙光表示，虽然仍有少数反对的声音，但大多数成员形成的共识是：维持《证券投资基金法》名称不变，但是对私募基金专辟第十一章进行规范。 好买基金研究中心总经理杨文斌对《财经》记者表示，以往私募监管多遵循“组织监管”，即信托计划发行的私募受《信托法》制约；有限合伙制的私募受《合伙企业法》约束；公司制的则受《公司法》监管。而对于基金投资行为、基金公司人员的控制等“行为监管”，是缺失的。 私募纳入 本次《基金法》修订，为了适应基金业新局面，新基金法草案将专辟第十一章“非公开募集资金”，对私募基金从登记注册、组织形式、信息披露和合格投资者的门槛等都做了详细的解释。 无论投资方向是高流动性的金融产品，还是低流动性的私募股权投资，只要募集方式非公开，都属私募基金。 照此分类，不但阳光私募、券商集合理财计划，甚至基金专户理财等私募证券投资进入监管视野，而且意味着引起广泛关注的PE监管也将写进《基金法》。 李曙光从法律角度解释道，基金分类是以募集方式的不同，分为公募(public offering)和私募(private placement)，而不是以投资目标进行区分。 就此，草案提出了私募基金“合格投资者”的概念，对参与非公开募集的机构投资人的资产规模、从事业务和自然人投资者的最低投资规模等设立门槛。 某PE人士评论，目前投资过热的PE市场，的确需要“合格投资者”门槛来降温。 此外，李曙光对《财经》记者表示，对私募基金的监管，是采取备案制，还是注册制，一直有两种意见。 立法者在讨论过程中也参考成熟市场经验。美国《多德-弗兰克法案》(《Dodd-FrankAct》)和此后的《私募基金投资顾问注册法》中规定，对冲基金和在美国本土资产超过1.5亿美元的PE必须到美国证券交易委员会(TheSecurities and Exchange Commission，下称SEC)注册。 放眼全球，对于私募基金(包括大部分对冲基金和PE)，从原来的放任自流，到现在的适度监管，已然成为潮流。发达金融市场监管立法的核心问题在于，如何在金融监管和金融创新之间寻找一个平衡点，既不要过分纵容，也不要放缓发展速度。 而中国的现实情况是，金融市场创新严重不足，行业处于幼小期，面临的选择是大力推进发展，还是扼杀其于萌芽状态。 前述PE人士对《财经》记者说，中国私募股权投资行业刚刚起步，若实行注册制，“很多PE就没有生存空间了”。 因此，李曙光建议，先实行一段简单备案制，等市场发展到一定的复杂程度，或出现问题时，再实行信息披露更加透明和严格的注册制，会更符合中国资本市场发展的现状。 杨文斌也提出，最好是 在规模或影响人数等指标达到一定量级的私募再纳入注册监管的范围。 立法者的初衷是希望私募合法化，同时监管和被监管方有信息互换的过程，而阳光私募和PE对此的反应却不尽相同。 在调研过程中，小组成员发现，很多PE并不期待这样一部法律，认为将限制其发展。而一直依赖于信托计划的阳光私募人士却对记者表示，希望尽快纳入《基金法》监管，甚至主动要求“发放牌照”。 某PE人士表示，私募基金靠的是看不见的手进行市场资源配置，更加希望的是萌芽状态中无拘无束的环境。 除了备案注册的要求之外，私募基金的组织形式也将通过《基金法》修订确认下来：契约型、信托型、有限合伙型和公司型。 当前，券商集合理财计划和基金理财计划属于契约型，而信托型是目前阳光私募最主流的经营模式，PE则契约型、有限合伙型和公司型俱存。 公司型私募基金若开放，将对现有的以信托化阳光私募基金为主体的私募证券基金行业产生冲击。虽然面临双重税收的压力，公司型私募基金的优势在于，基金持有人就是私募基金的股东，可以对私募基金直接进行监管。 一位基金业资深人士表示，中国现在证券基金行业的受托模式，是在初期行业弱小的情况下，以国家信用做担保。而未来的公司制基金是基金经理加上独立董事所构成的信用关系，将基金管理人的业绩与自己的信誉、自己家庭的未来捆绑在一起，基金经理凭自己的信用记录做事，从而加强行业自律。 李曙光表示，在《基金法》讨论和修改过程中，自己也曾在小组内提出建立“基金管理人”市场。按照成熟资本市场的实践，基金管理人不但应该只包括基金公司和合伙企业，还应该允许有信用的自然人进入基金管理人市场。 此外，起草小组讨论的范围非常广：包括私募基金的买卖行为若超过一定金额，或投资方式特殊，须向监管部门进行报告，国内的股权投资基金是否能去往海外投资，海外对冲基金是否能进入中国市场等，均在讨论范围之内。 严打“老鼠仓” 参与修订的人士介绍道，草案对于“欺诈”，包括操纵市场、误导投资者、内幕信息、虚假交易，甚至使用基金资产为庄家“锁仓”等行为，将处以非法所得的1倍到5倍的行政处罚和民事赔偿。该条款适用于公募基金公司的“董”“监”“高”人员等，也适用于私募基金。 “老鼠仓”行为首次写入刑法，是在2009年3月28日，十一届全国人大常委会第七次会议表决通过刑法修正案(七)。明确规定，严惩金融从业人员“老鼠仓”行为，最高可处十年有期徒刑。 然而刑法的范畴仅是拘禁人身自由，对其非法所得和社会危害并无补救措施。此次修订《基金法》时，允许证监会拥有行政处罚的权力，也将基民的民事诉讼权利一并纳入，将对刑法起到有力补充。 中国政法大学教授李曙光介绍道，西方刑法学中有“辩诉交易理论”，即刑罚的目的不是让罪者入监狱，而是将其既有利益、后续利益以及期望获得的利益都剥夺。 举例来说，某基金经理“老鼠仓”5000万，个人资产2亿元，若刑法诉讼，则将旷日持久，而采取辩诉交易，则其本人认罪，没收非法所得5000万元，没收个人剩余资产1.5亿元，将大大降低诉讼成本。 关于内幕交易民事诉讼的一个讨论重点是“举证责任倒置”原则。在新法框架下，只要有基民诉讼，法院就可马上受理，且举证责任由原告方移至被告方。 举例来说，若某利益相关人起诉基金经理做了“老鼠仓”，其亲戚在该基金入货之前买入股票，在新法下，不再是利益相关人举证该基金经理如何操纵内幕交易，而是由基金经理举证自己无罪的证据。 上海某公募基金经理对《财经》记者表示，如果是这样，最好就是都不买，否则很难讲清楚。 杨文斌介绍说，中国打击内幕交易才刚刚开始，在现有文化下，内幕交易常常被不以为然，但是在成熟资本市场上内幕交易判刑很重，是非常严重的事情。 为避免内幕交易的发生，此次基金法从基金公司的公司治理上亦有了新的规定，对公募基金公司提出了独立董事、内部审计等多项要求。 公募基金现在的监察体制是通过“督察长制度”来实现的。这一制度久遭诟病，督察长是由基金公司总经理提名的，而督察长又要来监督总经理的行为。上海证券交易所研究中心研究员陆一曾表示，“在这个事情上，整个制度是乱的。” 一位业内资深人士对《财经》记者表示，监管制度必须前后咬合，从产品设计开始，需要有一系列的制度存在。股票池是否是通过基本面研究得来，基金经理的权限多大，都要严格控制，不是上交手机、监控MSN、公司录像就能解决的。 |
