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作者：曲丽丽 从3月5日开始，《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》向社会广泛征询意见已经过去了20天，其截止日期是4月10日。这是商务部按照3月6日国务院办公厅发布的《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》制定的实施方案。 “从”两税并轨“到对外资并购的安全审查，中国实现了对外资”超国民待遇“到”平等待遇“的过渡，伴随中国经济结构的深度调整，外资在华的并购环境正在发生重大变化。”丁旭说。 外资在华投资将受重大影响 外资在华的“斩首式”并购，早已引起了国人的警惕与担忧，比如之前的可口可乐收购汇源、凯雷收购徐工，都引发了舆论对产业安全的反思。 根据国务院发展研究中心近年来发布的一份研究报告显示，在中国已开放的产业中，每个产业排名前5位的企业几乎都由外资控制；中国28个主要产业中，外资在21个产业中拥有多数资产控制权。 有鉴于此，《通知》将并购安全审查的范围做了很宽泛的规定，界定为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。 “这恰恰与外资在华的投资趋势形成呼应，值得注意的趋势是，近年来，外国投资人改变了在华投资的主战场，逐渐由直接投资建厂的方式，改由借并购进入相关产业领域，因为直接投资建厂需要进行土地厂房的审批，需要考虑人员技能，以及市场渠道的建立，随着中国本土涌现出越来越多的各行业优秀企业，外资投资人逐渐意识到，相较于直接并购来说，投资建厂模式见效慢，而且极易为竞争对手超越。”丁旭告诉记者。 “而在并购方式的选择中，外资逐渐形成了三个”必须“的并购习惯甚至是并购战略的基本要求，即必须绝对控股、必须是行业龙头企业、预期收益必须超过15%。” 从某种意义上讲，《通知》对外资在华的投资行为也将产生重大影响。 不过，商务部跨国研究中心研究员王志乐告诉记者，“我们不能片面地理解《通知》，而要将其与国务院9号文连在一起来看，9号文提到要提高利用外资质量和水平，更好地发挥利用外资在推动科技创新、产业升级、区域协调发展等方面的积极作用，而《通知》则是在9号文的基础上进一步规范外资的投资行为，是规范而非限制。” 《通知》引发了外商投资企业对于并购审查的多重困惑，欧盟商会竞争子工作组主席Francois Renard就表示了这方面的担忧，他认为，“从操作的角度来说，如何将安全审查与反垄断法中提及的合并控制审查对应仍有待澄清。” 不过，来自君合律师事务所的桑滨学律师对《通知》做出了解读，他认为，“外资并购安全审查程序是商务部在外资并购审批中对部分需要进行安全审查的项目额外适用的一项程序。原来适用外资并购的法律法规，包括并购规则、反垄断、国有产权转让和评估、以及外商投资项目核准的规定仍将适用于进行安全审查的项目。” “一个外资并购项目可能同时在商务部进行三项审查，即常规的外资并购审查，反垄断审查和最新的外资并购安全审查，商务部如何在一个项目中协调这三项审查仍有待观察。” 桑滨学律师同时指出，“外购安全审查将大大延长一些外资并购项目的审批时间，按照《通知》所设定的审查程序计算，对于不需要报请国务院决定的审查项目，商务部和联席会议最长需要95个工作日走完安全审查的全部流程，对于报请国务院决定的审查项目，审查流程可能更长。” “同时，外国投资者对于判断其并购交易是否适用安全审查依然缺乏明确的指南，对于一些界限模糊的并购项目，外国投资者为避免违规不得不将其提交商务部进行安全审查，这将导致审批时间的延长。” 受到影响的特别交易 值得注意的是，在此之前，外国投资者通过设立外商投资企业购买境内企业股权的交易通常被视为外商投资企业境内再投资，实践中很少被视为外资并购而适用《并购规则》，《通知》的出台，将使这类交易不仅适用外资并购安全审查制度，而且由于所有适用外资并购安全审查的项目都必须报商务部进行外资并购审批，此类交易也将适用《并购规则》。 “目前，该项要求是否适用于外商投资企业投资公司制或合伙制人民币基金仍然有待观察。”陈江律师提醒说。 “此外，《通知》对外国投资者取得实际控制权的解释非常宽泛，由于红筹上市前的股权重组通常无法避免境外拟上市主体通过股权、合同等方式实际控制境内企业，并且外资私募股权基金在投资境内企业时通常要求对董事会拟议重大事项具有否决权，《通知》可能对于部分红筹上市和外资私募股权投资交易产生影响。” 而企业界人士显然对商务部门的善后处理条款更为敏感，《通知》规定：“外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，联席会议应要求商务部会同有关部门终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消除该并购行为对国家安全的影响。” “此条规定有些模糊，应当包含了两层意思。并购过程中和并购结束后。那么，之前的并购行为是否也会受到影响，是否也可能被撤销呢？”一位外商投资企业负责人向记者表示。 “不过，这在国际实践中并不是没有先例，在美国的并购安全审查机制中，就授权美国总统在法律无法保护国家安全的情况下，可以随时阻止、撤销威胁到国家安全的交易。”丁旭告诉记者。 间接并购成漏洞 “值得注意的是，在本《通知》中，虽然涉及到了股权投资、增资以及实际控制权的问题，但对外国投资者的间接并购导致的间接控制却没有谈及，这从某种意义上称得上是《通知》的漏洞。”丁旭告诉记者。 因为在2006年商务部发布10号文之前，中国国内不少企业曾在维尔京群岛等避税岛国注册了特殊目的公司，并通过该公司控股了国内的资产或企业，以谋求海外上市，这些深具眼光的企业目前在国内的发展有的还很不错，由此不排除外国投资人通过并购SPV来并购国内的企业，这在一定程度上同样将对国家的产业安全造成影响。 事实上，在私募融资、上市、并购越来越火爆的2011年，很多专业机构都在推出各种各样的专业化结构设计，以规避国内的限制性政策。 值得借鉴的是，美国的并购安全审查机制对间接并购做出了近乎严苛的规定，美国在外资管理方面的重要法规《埃克森-弗罗里奥法令》对交易是否涉及“国家安全”及“外国控制”都有详细的规定，其中列明了种种间接性的外国控制情况。 上海小耘律师事务所北京办公室的谈亚军律师就告诉记者，“在中国企业全球化的背景下，基于国家经济安全审查的法规有必要进一步完善，以避免外国投资人通过法律结构的设计曲径控盘国内战略性产业。” 《通知》规定，国务院有关部门、全国性行业协会、同业企业及上下游企业认为特定项目需要进行并购安全审查的，可通过商务部向联席会议提出建议。 对此，君合所律师认为，“由于外资并购项目的当事方通常会在交易文件中约定严格的保密义务，并且《通知》未规定商务部如何将其受理的并购审批项目向上述单位披露，目前尚不知道这些单位如何了解特定并购项目及其正在进行并购审批的细节。” “无论如何，外国投资者或被并购企业在国内外的竞争对手可能会利用这条规定阻止外国投资者在中国境内的并购活动。” 而一位外资企业负责人告诉记者，“审查制度将只包括外国投资者取得实际控制权的情况，这与欧美等发达国家的规定是类似的，已经习惯欧美规则的我们并不觉得有什么突然。” 不过，也有分析人士指出，“如果外资在华的并购习惯因安全审查而不得不放弃的话，在美元贬值，而在人民币利率不断提升的背景下，这些资本很可能会转而成为投机性资本，转借其他渠道进入国内，成为”热钱“，这一现象值得警惕。” |
