然而，随着私募行业规模的迅速扩大，私募基金涉及的非法集资犯罪问题也日益突出。由于私募基金的发展正处在改革试验阶段，监督管理措施不够完善，群众对私募基金的了解十分匮乏，且私募基金的资金募集方式与非法集资行为方式具有一定的相似性，发起人刑事法律意识淡薄，私募基金资本运作过程中的某些违规行为触及到了非法集资犯罪的底线，不法分子则趁机打着金融创新的旗号，把私募基金当作了非法集资的华丽伪装，进行非法集资活动。由于非法集资犯罪具有受害人人数众多、涉及地域范围广、善后处置难度大、易引发群体事件的特点，因此，如果不能及时有效地防范非法集资犯罪对私募行业的干扰，久而久之就会对私募行业的正常发展乃至我市金融改革创新的良好发展态势造成十分不利的影响。为此，二中院成立了课题组开展了专题调研。

　　一、合法私募与非法集资的界限

　　(一)合法私募与非法集资的主要区别

　　 1、二者概念的区别

　　私募基金是依照公司法或者合伙企业法等法律成立的实体企业，同时也是一种利益共享、风险共担的特定的民间投资方式。资金的来源主要以非公开方式向少数特定机构和特定自然人募集。投资人一旦出资即成为基金的股东或者合伙人。募集资金一般交由私募基金管理公司投资运用。

　　而非法集资则是刑法规定的一类罪名的集合。具体是指，单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资犯罪活动主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、欺诈发行股票债券罪、擅自发行股票公司企业债券罪、非法经营罪、虚假广告罪等6个罪名。从已经发生的案件来看，私募中较容易触犯的两个罪名是非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

　　2、具体表现方式的区别

　　(1)募集方式。

　　私募企业只能采取非公开的方式募集，不得公开宣传、公开推介。而非法集资惯常采用公开宣传、推介的方式引诱投资人投资。

　　(2)募集对象。

　　私募基金仅面向特定对象，投资者是具有风险识别和承受能力的机构或个人。而非法集资主要面向社会公众。

　　(3)投资额最低标准。

　　我市明确规定了参与私募基金投资人的投资数额最低标准，机构投资下限1000万元人民币，自然人投资下限200万元人民币。而非法集资不设投资门槛，所谓“来者不拒”。

　　(4)风险承担方式。

　　私募基金的募集人与投资人是利益风险共同体，募集人必须向投资人充分揭示投资风险，不得承诺固定回报。而非法集资的募集人往往千方百计规避风险提示，向投资人许诺高额利息或固定收益回报以诱使投资人出资。

　　(5)投资人数。

　　股份制基金投资者人数不得超过200人，公司制和合伙制不得超过50人。而非法集资的投资者人数没有上限，涉案人数达到数万人的不占少数。

　　(二)私募中常见的违规行为及其与非法集资犯罪的界限

　　合法私募与非法集资的共同之处在于，二者都要实施募集资金的行为。关键要看行为方式和程度是否为我国《刑法》及相关司法解释所禁止。目前私募中常见的容易构成非法集资犯罪的行为主要包括：募集过程中宣传范围与宣传对象失控、一名股东或合伙人持有多人资金的代持股行为、变相允诺给付回报、违规管理使用基金、隐瞒风险及虚假披露信息等五种行为方式。

　　 1、募集中宣传范围与宣传对象失控转化为“公开宣传”

　　通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传是刑法禁止的非法吸收公众存款犯罪的行为方式。实践中，私募经理或营销人员多采用网络宣传(包括制作私募基金网站)、口口相传、亲友互传、讲座、研讨会等形式进行宣传，有些甚至委托小额担保公司以及个人募集资金。其中，讲座、研讨会是我市明确禁止的私募宣传行为。虽然口口相传、亲友互传是否属于公开宣传目前并无明确定义，如果同时违反了私募人数限制、最低出资标准、不得允诺固定回报等规定，则能够认定为“公开宣传”。如果采用上述方式，发起人或基金管理人很难完全掌控宣传范围和宣传对象，一旦失去控制，就符合了“向不特定对象公开宣传”的行为特征，进而触犯非法吸收公众存款罪。

　　 2、代持股中实际投资人数超限涉嫌向不特定对象募集资金

　　代持股是指一名投资人为了达到200万元或1000万元的最低出资标准，集合多个投资人的资金参与私募。这是我市有关私募基金合规运营中所禁止的行为。但目前私募领域涉嫌非法集资犯罪中的代持股现象较为普遍。实践中，一些私募发起人为了获取注册，安排或者默许一些投资能力不足的单个投资者，采取代持股的方式进入企业股东，而代持人可能持有数十甚至数百名投资者的资金。这种行为给私募企业的运营带来了巨大的法律风险。一旦超过投资人数上限，就容易涉嫌向不特定对象募集资金，从而具备构成非法吸收公众存款罪的可能。

　　 3、变相允诺给付固定回报涉嫌非法吸收公众存款

　　承诺给付固定回报是构成非法吸收公众存款罪的条件之一。实践中，有些私募发起人在融资难的背景下，为了扩充资本，往往视法律的禁止性规定于不顾，大打“擦边球”。具体表现为，不明确约定给予固定回报，而是采取向投资人展示基金的过往回报业绩、预测投资的收益回报、展示对其他投资人的预期收益等暗示的方式，或者在招募说明书中载明按期支付高额利息、在宣传中默认给付回报等方式。此类方式是“承诺给付固定回报”的变相实施，容易触犯非法吸收公众存款罪。

　　 4、基金管理违反“专款专用专管”原则，预留了犯罪隐患

　　私募基金应专款专用，并应由商业银行进行托管。基金财产必须区别于基金管理人的财产。实践中，一些私募企业基金管理混乱，对基金不进行专款专用或者不进行商业银行托管，甚至使用个人银行卡周转资金，不严格按照管理规定开展基金运营。一旦这些不合规行为被不法分子利用，出现“携带资金逃匿”、“据为己有肆意挥霍”、“将资金用于违法犯罪活动”等情形，容易给私募企业带来触犯非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的风险。

　　 5、隐瞒风险、虚假披露信息埋下触犯刑律的隐患

　　在募集过程中，有些发起人不如实对投资人提示风险及披露相关信息。更为危险的是，有些发起人为了募集资金，故意隐瞒相关信息甚至进行虚假披露，这就会给私募企业埋下触犯刑律的隐患。原因在于，发起人与投资人二者是收益风险共同体，如果发起人不如实向投资人披露相关信息、不提示风险或者虚假披露，一旦涉嫌非法集资犯罪，与采用诈骗的方法吸收资金、非法占有资金的犯罪行为方式十分类似，私募企业具有触犯集资诈骗罪的风险。

　　二、私募基金涉非法集资犯罪活动的特点和成因分析

　　(一)主要特点

　　1、迷惑性强，受害人层次结构具有多样性

　　与传统的非法集资犯罪不同的是，非法集资犯罪一旦有了私募基金的外壳，其迷惑性更强。一是投资项目具有迷惑性。当前，私募行业规则不够成熟，一般投资人对私募基金的了解十分匮乏，不法分子则利用这一时机，虚构高回报率的理财产品或者投资项目，诱惑投资人。有的项目涉及到煤矿、油田、铁矿等暴利行业，有的涉及计算机硬软件、航天器材等高科技产业。依托私募基金的招牌，这些投资项目和理财产品对投资人具有较强的说服力。二是犯罪手段具有迷惑性。犯罪分子常常利用网络科技手段，通过制作精美的私募基金企业网站进行虚假宣传。有的甚至开设不同名称的多个私募网站掩人耳目，其幕后实为同一团伙。有的则利用知名搜索引擎的竞价排名机制提高基金知名度。有的在知名网站制作弹出窗口广告，在他人博客、QQ空间、微博上以链接的方式进行广告宣传。有的在高档写字楼或者各大理财交易场所附近进行私募宣传，并以承诺“高回报”、“只赚不赔”为诱饵。由于营销宣传无孔不入，又以正规私募企业为幌子，因此受骗的投资人涉及到了各行各业、各个层次，无论城市居民，还是农村居民，无论普通职业者、无职业者，还是高层次的“白领”甚至“金领”，对“伪私募”都趋之若鹜。

　　 2、内部操作复杂，隐蔽性强

　　在此类案件中，资金募集的方式以及现金流动方式较为复杂。由于资金募集的人数有严格限制，一些私募基金公司管理层往往采取发展下线的传销方式，通过发展职业传销者(俗称“网头”)，以提取佣金的方式鼓励发展下线，使投资群体迅速膨胀。特别是，以亲友为募集对象的代持股现象使得对募集方式是否触犯刑律的界限划定更加复杂。有的私募基金还借助小额担保公司，利用民间借贷的形式募集资金，增加了司法机关认定犯罪的复杂程度。在资金募集阶段，不法分子惯常利用互联网签订合同，采取通过网银等手段在个人账户之间进行资金周转，形式隐蔽，固定证据难度较大。

　　 3、面向公众公开募集资金，没有最低门槛限制

　　私募股权投资作为直接融资的手段，其募集的对象是基于投资人约定范围内的合格机构或合格自然人这一特定的投资者，不允许向社会上的非特定投资者(公众)公开募集。而从案件来看，有些非法集资虽然打着私募基金的旗号，但仍然采取公开宣传的方式，不但向不特定的社会公众募集资金，并且不设立最低门槛，无论数万元还是数百万元，都会成为非法集资的目标，很明显暴露出其以非法吸收公众存款或非法占有资金为目的。

　　 4、在本市注册后到外地非法集资的占多数

　　利用本市的改革试点的优惠政策，大多数犯罪分子在本市注册为私募股权投资基金公司后，前往外省市实施非法集资犯罪活动。一般会打着天津滨海新区先行先试旗号，混淆视听，引诱不明真相的群众上当受骗。目前，在我市注册的私募基金企业占到了全国的40%左右，一旦案发，不仅对滨海新区金融改革成果以及投资前景带来恶劣影响，并且很容易将社会矛盾引向本市特别是滨海新区。

　　5、有职业化犯罪倾向，易引发关联犯罪

　　在传销式的非法集资过程中，一些“网头”系因非法集资犯罪或传销犯罪受到过刑罚处罚，刑释解教后专门从事以私募基金为伪装的非法集资犯罪，对私募基金资本运作异化为非法集资犯罪活动起到了推波助澜的作用。甚至，有的担保公司、个人专门寻找私募基金公司寻求合作，协助吸纳资金从中渔利，造成非法集资规模的恶性膨胀。虚假注册、抽逃资金、信用卡诈骗、洗钱等违法犯罪活动，也较容易在这类案件中出现。

　　(二)成因分析

　　 1、私募基金专业性较强，正面权威的宣传引导滞后

　　私募基金为不法分子从事非法集资犯罪提供了合法的企业形式。即：经过工商登记机关注册，有合法的股权投资基金企业名称，有企业法人营业执照等。这些具有公示效力的证照往往会对投资人形成心理暗示，误认为该投资应当受到法律保护，这也是其迷惑性更强的主要原因。同时，私募基金作为金融创新产品之一，其在行业规则、法律规制等方面具有很强的专业性。而目前相关部门对私募基金投资的正面宣传明显滞后，特别是对违规行为与非法集资犯罪的界限问题研究较少，因而缺乏必要的宣传资料，对民间投资行为的正确引导力度明显不足。从案件的实际情况来看，投资人(群众)了解私募常识的途径主要依赖于民间咨询公司和从业人员，甚至来自于正在从事违法犯罪活动的“伪私募”，让投资者真假难辨。

　　 2、“高回报率”迎合了投资者的投机心理与投资需求

　　私募股权投资又被称为“风险投资”，风险与收益相伴而生，风险越高、收益越大。而非法集资借助虚假理财产品过度夸大收益率，同时又以合法的私募基金企业为伪装，更加增加了投资者对“高回报率”实现可能性的内心确认。当前，民间投资融资渠道相对狭窄，负利率现象客观存在，有投资意愿的投资者又苦于没有投资项目，而“伪私募”的出现恰恰迎合了这部分投资人的心理与需求。同时，私募型非法集资犯罪虚构的理财产品多种多样，宣传花样不断翻新，吸引了大批缺乏辨别能力的投资人就范，“趋利性”、“投机性”使得一部分人明知投资有风险却还是铤而走险最终陷入非法集资的泥潭。

　　 3、行业特殊地位不明确，监管机制不完善

　　目前我国实行的是分业监管模式，因此对于私募行业的监管存在发改委、证监会、保监会等多头监管并存的问题，各地方政府出台的监督管理办法也不够统一。私募股权基金企业的设立经工商注册后，备案工作由发改委负责，而私募证券基金依托了信托平台，同时被纳入银监会的管理范畴，就其投资品种而言又要受证监会的监管。对于外资创投企业，外管局、商务部等部门均有一定的管理权限。由于私募基金涉及银行业合作、信托、资产管理等混合业务，因此分业监管模式对于私募基金而言，其力度明显不足。正是由于私募基金行业的特殊地位未能确立，才无法建立完备的系统化的监管机制，出现了交叉、多头管理的局面。例如，现实中一些基金募集人往往无视既有管理规定，通过推介会、说明会、研讨会、电话、讲座和网站宣传的方式向不特定对象募集资金，对这种行为该具体由哪些部门进行处罚，尚无明确的规定，导致一些诸如不得公开宣传这样的限制性规定形同虚设。

　　 4、法律法规建设的系统性不足

　　在民事和行政法律法规方面，目前，对私募基金的上位法及相关规范涉及《公司法》、《合伙企业法》、《证券法》以及《创业投资企业管理暂行办法》等，国家尚未出台规范私募基金行业的统一的法律法规，特别是缺乏关于私募基金的募集、投资、管理、退出方面的专门规定。同时各地的地方性指导意见也不够统一。法律法规的系统性不足，导致行政执法过程中缺少处置私募违规行为的专门法依据。在刑法规制方面，私募基金涉及非法集资犯罪活动的刑法规范主要是最高人民法院2010年12月13日公布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《非法集资司法解释》)。但其中一些认定标准与私募基金的自身特点不相适应，执法机关、行业监管部门在适用这些标准时还存在一定的分歧。如果不考虑社会融资环境而从严入罪，容易挫伤金融改革成果，如果为了保障行业发展从宽掌握，又容易放纵犯罪分子，造成金融秩序的混乱。

　　 5、缺少民间融资平台，民间资金不易、不愿投放金融机构，落入“伪私募”陷阱

　　当前，民间投资意愿强烈与民间融资渠道狭窄二者之间的矛盾较为突出。私募基金企业的发起设立与运营有严格的投资人数和投资金额限制，而当前国家或地方正规金融机构吸引民间投资的创新举措严重不足，金融创新产品和金融衍生品相对较少，给予投资者的收益率明显偏低，一些闲散民间资金不愿投入国有银行等金融机构，有的则落入“伪私募”的陷阱。

　　三、打击和防范私募型非法集资犯罪的对策

　　(一)进一步增强市场准入机制的系统性

　　从当前私募基金涉及非法集资犯罪的情况来看，无论注册私募基金公司的目的是为了非法集资，还是私募基金公司本身存在非法集资犯罪行为，基本上都没有经过备案审查。目前，私募基金企业的注册登记和备案管理工作分属于工商行政管理部门和发改委，注册登记与备案管理二者各自独立，并非互为必要条件。对于目的在于非法集资的私募企业而言，只要经注册登记取得营业执照即可实施违法犯罪。而在调研中了解到，经我市发改委备案审核的私募基金公司没有出现涉嫌非法集资的情况。主要原因在于：一是实行了两级备案监管体制。资本规模X亿元人民币以上的由市发改委进行备案审查后，报国家发改委备案，X亿元以下的全部要报市发改委备案，在入门阶段就最大限度地控制了风险。二是备案管理措施较为完备。对出资人资质、金融资产证明、出资人和高管的资信状况、公司治理和风险防范制度是否完备、是否签订防范违规募集资本的承诺函、是否签订托管协议等环节从严把关。三是联合工商局、金融办等部门定期开展执法检查活动。由此可见，备案审查和日常执法监督在规避违法风险方面具有较强的监督作用。而实践中，一些私募机构和不法分子取得营业执照后，没有主动到发改委备案。因此要将私募基金行业划定为特殊行业，进一步明确备案环节的前置地位，使注册登记和备案审查二者之间互为必要条件，最大限度克服取得营业执照后再行备案监管带来的弊端，着力推进市场准入机制的系统性。

　　(二)进一步完善对私募基金企业的日常监管措施

　　针对交叉监管、多头监管的局面，注重结合私募基金行业混业经营的特点，建立统一的多层次监管体系。设立专门的行政监管机构，围绕私募基金企业运行的各个环节，搭建与发改委、工商、证监会、银监会、商业银行、信托公司、审计等部门的监管合作平台，变分散式监管为集约化监管。行业协会应探索和完善私募基金企业的正规化管理模式，尽快建立行业自律规范，帮助企业提高管理水平。要完善信息披露机制，将信息披露作为控制私募基金风险的重要手段。强制私募基金应定期向基金的投资者和特定管理机构披露信息，以便投资者与监管部门及时了解基金运营情况和风险状况。监管部门和审计部门应定期对公司业绩报告进行备案核查，防止企业弄虚作假，欺骗投资人。对于不定期披露或虚假披露的给与必要的行政处罚。私募企业应围绕容易形成犯罪风险的重点环节完善公司管理制度。高度重视私募基金可能引发的社会风险，加强对资金募集行为的风险评估和执法检查，重点对是否限定投资门槛、投资对象和投资人数，是否采用了法律禁止的公开宣传方式，与投资人签订协议时是否明确提示风险，是否承诺固定回报，是否到相关部门备案等环节进行监督检查。建立私募基金违规退出机制，明确吊销营业执照的执行标准，对于涉嫌非法集资的，一律强制退出私募行业。建立健全发起人和基金管理人的备案管理制度，加强对职业从事私募基金管理人的监督。加强对发起人、基金管理人的法律培训，明确私募基金与非法集资类罪的界限，增强法律风险意识。

　　(三)建立预防私募基金从事非法集资活动的协调联动机制

　　私募基金非法集资犯罪案件波及范围广，认定标准复杂，维稳要求高，要以建立和完善监管机构、银行和司法机关工作协调机制为司法介入的载体。进一步明确各部门的工作职责，完善快速反应机制和联席会议制度，加强民商事纠纷与刑事立案侦查的衔接。要着眼于犯罪预防，建立信息通报和联合调研工作机制。不仅要超前研判私募市场违规漏洞，防止私募基金违规行为向非法集资犯罪转化，同时要特别注重超前研判非法集资犯罪的走向及其与金融产品的关联性问题，在今后的金融改革与创新工作中，以及金融衍生品的开发过程中，牢固树立非法集资犯罪风险的防范意识，在进行制度设计时要做到超前考虑，防止不法分子利用新型的金融产品再次危害社会。要建立联合宣传工作机制和违法犯罪发现机制，通过开通举报热线、举行法制宣传活动，大力向群众普及相关法律知识，提高群众理财能力和防范犯罪的能力。注意及时搜集、分析群众的举报，通过行业监管部门向私募基金企业发出黄牌警告，向司法机关提供犯罪线索。审判机关要建立对私募基金民商事纠纷的评估机制，注重全面准确查明案件事实以及关联事实，增强防范意识，对于呈现出的苗头问题要及时向监管、公安等部门通报情况。总之，要整合行业、行政、司法三个领域的资源，提高打击和防范非法集资犯罪的系统化水平。

　　(四)进一步明确私募基金涉嫌非法集资犯罪的惩罚标准

　　《最高人民法院关于处理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，明确规定了非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪情形。但是，私募基金涉嫌非法集资犯罪的产生原因较为复杂。既有民间投资意愿强烈而民间资本疏导方式不足等政策层面的原因，也有合法融资途径有限、监管机制不完善、投资人投机心理严重、基金管理人刑法意识淡漠、犯罪手段隐蔽等原因。因此，要高度重视对非法集资进行准确定性的复杂性，注意区分普通非法集资案件和私募基金非法集资案件的惩罚标准。对于以私募基金为名行非法集资之实的违法犯罪活动应严格按照最高法院司法解释予以惩处。同时，要区别对待私募基金中违规集资行为，防止挫伤来之不易的金融改革成果。要结合具体案情，综合考量犯罪构成要件之间的内在逻辑关系，对于入罪标准的掌握要综合考虑目前民间融资的客观环境进行判断。要注重运用民商事手段、行政管理手段和刑罚手段进行综合治理，防止过度倚重刑罚作用，造成打击面过宽。