——基金法修订中的若干热点问题及建议

  自1999年春开始，笔者作为全国人大财经委《证券投资基金法》起草工作小组成员参与起草《证券投资基金法》。《证券投资基金法》的颁行和实施对维护证券投资基金业的平稳运作，保护基金投资者合法权益，促进基金业市场和资本市场的健康发展发挥了积极的作用。当然，在实施过程中也暴露出了诸多问题。

  为深入落实以人为本的科学发展观，推动投资基金市场法治建设现代化，全面建设投资者友好型社会，建议立法机关在《证券投资基金法》的修改过程中，本着公平与效率兼顾、规范与发展并重、安全与创新并举的精神，对相关争议问题作出正确的选择。

    □中国人民大学商法研究所所长 刘俊海

    将《证券投资基金法》更名为《投资基金法》

    在过去的八年里，我国各类投资基金市场(包括证券投资基金与非证券投资基金)都获得了蓬勃发展，各类基金法律关系主体之间的利益冲突也逐渐清晰，全面规范投资基金的立法条件已经成熟。值得注意的是，各类投资基金之间既有个性，也有共性。正是由于各类基金个性的存在，立法者需要在分则中的有关章节，为不同基金量身定制不同的法律规则；正是由于各类基金之间共性的存在，立法者需要在总则与法律责任部分，为各类基金设计通用化法律规则。

    与现行的《证券投资基金法》相比，新《投资基金法》的调整外延应进一步扩大。从募集形式看，新法既调整公募型证券投资基金，也调整私募型证券投资基金；从组织形态看，新法既调整信托型基金，也调整公司型、合伙型和其他组织形态的基金；从投资目标看，新法既调整投向证券市场的投资基金，也调整投向证券市场之外的目标公司的投资基金。调整外延的扩大也弘扬了包容、自治、创新的法治精神。

    将PE纳入法律进行调整并设专章予以规定

    PE在我国蓬勃发展。依据2012年的创投行业发展报告，到2011年年末，全国备案创业投资企业882家，增长34.3%；备案创业投资企业资产总规模达到2206亿元，同比增长41.5%。另外，未备案的PE尚有近万家。

    笔者认为，为推动PE的健康发展，必须将PE纳入《投资基金法》进行调整，并设专章予以规定。

    首先，此次修法调整PE的性质是进行立法补课。1999年启动的《证券投资基金法》立法名称是“投资基金法”。立法者本想调整规制PE，但由于争议较大，被迫予以搁置。既然现在PE的发展形势迅猛，PE的盈利模式和法律关系日趋清晰，PE的立法条件也就趋于成熟。

    其次，将立法名称改为《投资基金法》后，立法者不再苛求PE的投资目标是证券，因而PE的投资目标可以是任何非上市公司的股权、债权或者衍生投资性权利。

    其三，立法者既要大胆借鉴国际先进立法经验，更要从中国国情出发。只要《投资基金法》有助于推动中国的投资基金的规范与发展，就不必在形式上与某一国家的立法形式亦步亦趋。立法形式虽然很重要，但更重要的是立法内容。

    其四，将各类私募股权基金纳入《投资基金法》予以专章调整，并不意味着要纳入证券投资基金的范畴予以调整，更不意味着接受与证券投资基金相同的行政监管，因而不会造成监管风险。

    建立健全PE友好型的监管模式

    笔者主张的PE监管模式是：立法调整+工商登记+PE自治+公平竞争+行业自律+司法救济。其中，立法调整是前提，工商登记是基础，PE自治是核心，公平竞争是中心，行业自律是关键，司法救济是保障。PE是富人与能人的私人俱乐部，原则上不涉及公众投资者，因而各国普遍对PE实行宽松的监管政策。我国PE监管也应充分体现鼓励市场自治与创新的立法精神。因此，立法者在调整PE时，一定要彻底打消PE界的行政管制恐惧症，努力谋划出PE友好型的《投资基金法》。

    目前的工商登记既涵盖了对PE的设立登记，也涵盖了对PE的变更登记和注销登记；既登记了PE的名称、经营范围、法定代表人或者负责人的姓名，也登记了住所、资本、股东或合伙人的姓名或名称；既涵盖了有限合伙的登记，也涵盖了有限责任公司的登记；既涵盖了对PE的登记，也涵盖了对目标企业的登记。在出具工商管理部门提供的登记信息后，PE及其目标企业可依法直接向税务机关主张税收优惠待遇，向政策性银行申请优惠贷款。为建立健全工商部门与宏观调控部门(发改委、财政部、人民银行)、税务部门、证券监管部门等之间24小时全天候、360度全方位的无缝对接、信息共享、快捷高效的监管合作机制，有必要将工商登记信息向前述相关部门和社会公众予以开放。

    要切实扭转行政监管单打独斗的传统思维，建立多龙治水、多元共治的新思维。广义的PE监管模式包括但不限于行政监管，自律监管也是监管。宏观调控部门不宜插手微观的市场经济生活包括PE的投资活动，行政执法部门应充分尊重PE自治和契约自由，切实打造服务型政府。当然，对于滥用PE制度、非法集资、欺诈投资者、严重损害社会公共利益，情节严重构成犯罪的，必须依法追究刑事责任。

    《投资基金法》调整PE并不等于强化行政监管，而在于赋权，建设服务型政府与法治型政府。《投资基金法》中的法律规范并不都是强制性规范，相反，《投资基金法》应当尽量鼓励PE及其利益相关者的私法自治，以确保PE市场的活力。从规范形式上看，立法者应当扩大任意性规范和倡导性规范的比重，尽量减少强制性规范，慎重拟定禁止性规范，从而为私法自治预留制度空间。凡是可由PE自治或行业协会自律规则调整的内容，原则上立法者不宜作出强制性规定。

    建议PE专章进一步强化管理人合伙人对合伙企业与有限合伙人的信托义务，严惩管理合伙人从目标公司收受商业贿赂的失信行为，加大对有限合伙人的保护力度，厘清投资人知情权与管理权间的界限，明确各类对赌条款的效力，明确PE的税收优惠。

    建议《投资基金法》确立PE的合格投资者适当性管理制度，规定有限合伙人或者股东只应限于达到规定的收入水平或者资产规模、具备一定的风险识别能力和承担能力的中高收入人群。笔者建议该标准原则上可界定为开展PE投资之后剩余的可支配家庭金融资产不低于100万元人民币。建议立法者在总则或者PE专章中规定投资者维权教育的内容，倡导理性投资、文明投资、科学投资的新理念。

    进一步提高《投资基金法》的可诉性与可操作性

    法律文本贵在言简意赅、微言大义，用最少的文字传递最多的立法信息。但立法产品的可诉性与可操作性是衡量任何一部法律质量优劣的试金石。由于立法的可操作性和可诉性的欠缺，导致了实践中的两大问题：一是扩张了政府的行政权特别是行政许可权(包括行政核准权)行使过程中的自由裁量空间，提高了政府官员滥用权力、出租权利谋取私利的概率；二是扩张了法院的司法自由裁量权，降低了司法裁判结果应有的能见度、确定性和可预期性。

    无救济即无权利。建议立法者扭转长期以来的“立法宜粗不宜细”的思维模式，树立“立法宜细不宜粗”的新理念，尽量将商业实践中已经看准、能够看准的法律关系作出清晰、严谨、全面的界定。为增强立法的可诉性，立法者应当换位思考，站在投资者、债权人和谈判弱势方的立场，发现投资基金实践中的症结和症因，对症下药地设计法律规则。

    建议《投资基金法》进一步细化法律规则，大幅减少授权监管部门制定部门规章的条款，明确违反该法的法律责任包括民事责任、行政责任与刑事责任。每一条款不仅原则上具有可诉性，而且立法技术也应精雕细琢。

    强化基金从业人员的信托义务

    既然证券投资基金管理公司对基金持有人负有信托义务，则基于基金管理公司与其从业人员之间的雇佣关系，基金从业人员对基金持有人负有信托义务，包括忠诚义务与勤勉义务。鉴于基金从业人员尤其是基金经理的“老鼠仓”行为在实践中屡禁不止，建议立法者完善制度设计，维护基金持有人权益，激励与约束基金从业人员为基民创造价值。

    笔者反对立法者允许基金从业人员炒股。理由之一是，在法理上该条规定和《证券法》第43条禁止证券从业人员炒股的规定相冲突；理由之二是，基金从业人员道德风险的安全阀仅仅是从业人员向基金管理人申报，但基金管理人也不是圣人；理由之三是，目前许多基金管理公司在治理结构和内控机制不完善的情况下难以遏制“老鼠仓”行为；理由之四是，既然基金从业人员的定价机制已经市场化，再允许其从事具有高度道德风险的炒股活动无异于姑息养奸；理由之五是，基金管理公司完全可以通过建立健全企业文化、完善薪酬和奖金激励机制调动从业人员积极性；理由之六是，基金管理公司可以采取基金从业人员与基金持有人的投资收益与风险紧密挂钩的薪酬确定机制，实现基金持有人与基金从业人员的多赢共享、和谐相处。

    进一步充实与完善投资者权益保护制度

    现行基金法规定的契约型基金组织形式运作机制灵活，决策效率高，但基金份额持有人大会作为非常设机构，难以对基金管理人进行有效监督，投资者权益保护力度不足。建议比照公司治理机制，丰富基金组织形式，强化对基金管理人的监督约束。

    加强基金投资者权益保护是此次修法的核心内容。建议立法者本着弘扬投资者权利文化、全面建设投资者友好型社会的理念，全面细化基金投资者(包括私募基金尤其是PE中的投资者)的权益保护制度。既要明确规定投资者的知情权、分红权、表决权、选择权、公平交易权、隐私权等，也要设定基金管理公司、管理合伙人和经营者的义务；既要降低投资者的维权成本、提高其维权收益，也要降低代理人的违法收益，大幅提高其违法成本；既要鼓励投资者自我维权，也要强调国家对投资者权利的保护。建议设立投资基金投资者权益保护组织，明确投资基金的争议解决，明确违反《投资基金法》的法律责任等。